Уважаемые коллеги!

В CustomsAlert №5 рассматриваются определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда по включению лицензионных платежей и дивидендов в таможенную стоимость.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда отправила на новое рассмотрение дела по заявлениям ООО «Пулл энд Беар СНГ» и ООО «Бершка СНГ» к Брянской таможне, а также дело по заявлению ООО «Шанель» к Центральной почтовой таможне. В определениях Верховный суд дал оценку сложившимся подходам к включению в таможенную стоимость лицензионных платежей и дивидендов, а также определил новые, более широкие основания для их включения.

Брянская таможня провела камеральные таможенные проверки в отношении ООО «Пулл энд Беар СНГ» и ООО «Бершка СНГ», результатом которых стали решения о включении платежей за использование «ноу-хау», программного обеспечения, вебсайта и коммерческого обозначения, предоставляемых на основании договора коммерческой концессии, а также части дивидендов.

Общество успешно обжаловало решения таможни о доначислении в Арбитражном суде Брянской области, решение устояло в апелляционном суде и суде центрального округа.

Первые три инстанции руководствовались следующими доводами.

1. Договоры поставки и коммерческой концессии не содержат условий об уплате названных платежей покупателем в качестве условия продажи товаров.
2. Переданные по договору коммерческой концессии права на использование ноу-хау, программного обеспечения, веб-сайта и коммерческого обозначения не содержат никаких специфических правил, условий и ограничений, позволяющих их применять только с товарами, маркированными товарным знаком продавца. Отсутствуют какие-либо препятствия для их использования при продаже любой другой одежды и обуви с другими товарными знаками, в том числе посредством онлайн-магазина через Интернет.
3. Влияние на структуру таможенной стоимости такого элемента, как дивиденды, возможно, если их выплата выступает оговоренным условием продажи конкретных импортируемых товаров, однако таможней не представлено доказательств того, что выплата спорных дивидендов являлась одним из условий продажи ввозимых товаров, равно как не представлено доказательств влияния взаимосвязи между покупателем и продавцом на стоимость сделки и дальнейшее распределение прибыли общества.

По мнению Верховного суда, при новом рассмотрении данных споров необходимо было учесть:

1. Платежи за использование объектов интеллектуальной собственности (роялти, лицензионные платежи) подлежат учету для целей таможенной оценки ввезенных товаров как один из компонентов таможенной стоимости при ее определении первым методом (по стоимости сделки с ввозимыми товарами) в той мере, в какой они влияют на их экономическую ценность.
2. Включение роялти в таможенную стоимость не ограничивается случаями, когда непосредственно ввезенные товары являются предметом лицензионных соглашений (товарный знак нанесен на товары и т.п), а в договоре купли-продажи имеется явно выраженное указание на необходимость заключения лицензионного договора и уплаты роялти в качестве условия продажи товаров. Включение лицензионных платежей в таможенную стоимость также напрямую не обусловлено способом определения размера роялти (в зависимости от стоимости ввезенных товаров или иных показателей финансово-хозяйственной деятельности импортера), периодичностью уплаты лицензионных платежей, иными подобными обстоятельствами.
3. Отсутствие в договоре купли-продажи указания на необходимость заключения иных договоров в отношении объектов интеллектуальной собственности не исключает возможность учета роялти для целей таможенной оценки, поскольку внесение платежей за использование объектов интеллектуальной собственности может являться подразумеваемым условием продажи, без выполнения которого импортер не в состоянии приобрести товар, а экспортер не будет готов его продать.
4. Ввоз товаров осуществляется на основании сделок, совершаемых между участниками одной группы компаний, решение вопроса о заключении договоров, опосредующих использование объектов интеллектуальной собственности импортером, оказывается исключительно вопросом усмотрения иностранного поставщика и взаимосвязанных с ним участников группы, что порождает существенный риск манипулирования элементами стоимости товара, формирующими его таможенную стоимость. В указанных случаях уплата роялти может являться условием продажи товара для его ввоза в силу принятых внутри группы компаний правил ведения деятельности, что не находит прямого отражения в договорных условиях.
5. Если внутри группы компаний установлены требования по использованию объектов интеллектуальных прав, делающие возможным продажу товаров в страну импорта для последующей розничной торговли, в том числе требования относительно использования внутригрупповых ноу-хау, программного обеспечения, веб-сайта и коммерческого обозначения, соответствующие платежи, осуществляемые в пользу поставщика или иного участника группы компаний (взаимосвязанного лица), могут рассматриваться как элементы действительной стоимости товаров, которые в силу подпункта 7 пункта 1 статьи 40 Таможенного кодекса ЕАЭС должны быть учтены для целей их таможенной оценки.
6. Если учредители общества с ограниченной ответственностью принимают решение о выплате дохода (чистой прибыли), полученного в связи с реализацией товара, ввезенного в рамках внешнеэкономических договоров, заключенных с поставщиками, являющимися одновременно учредителями (участниками) российского хозяйственного общества, и декларантом не представлены доказательства, подтверждающие соответствие стоимости сделки с ввозимыми товарами их действительной стоимости, указанный доход (чистая прибыль) может быть включен в таможенную стоимость ввезенных товаров.

В споре по заявлению ООО «Шанель» к Центральной почтовой таможне таможня включила в таможенную стоимость дивиденды.

Выводы Верховного суда в целом аналогичны изложенным выше, однако в качестве инструмента подтверждения достоверности заявленной стоимости суд указал на «документы и сведения о ценообразовании, которое применялось при экспорте товаров в Российскую Федерацию».

Определения, принятые Верховным судом по рассматриваемым спорам, повлияют в первую очередь на монобрендовый ритейл, имеющий взаимосвязь с продавцом или аффилированными с ним компаниями.

Фактически с настоящего момента изменена концепция определения того, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, установленная в п. 9 рекомендаций Коллегии Евразийской экономической комиссии от 15.11.2016 № 20 «О Положении о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары» и закрепившаяся в судебной практике.

Ранее судами в соответствии с рекомендациями в первую очередь оценивались условия договоров об уплате лицензионных платежей и договоров поставки на предмет наличия влияния уплаты лицензионных платежей на возможность поставки товаров.

В настоящий момент Верховный суд признал такую концепцию неудовлетворительной для компаний, имеющих взаимосвязь, т.к., по его мнению, имеет место быть «манипулирование элементами стоимости товара» на внедоговорном уровне.

Фактически Верховный суд подталкивает декларанта к подтверждению рыночности цены сделки различного рода инструментами.

Аналогичный подход озвучен и в отношении дивидендов. По мнению Верховного суда, далеко не все дивиденды являются таковыми по своей сути. Бремя доказывания Верховный суд возлагает на заявителя путем подтверждения рыночности цены сделки.

По мнению Taxology, рыночность цены сделки можно подтвердить разными инструментами, например, исследование рынка; раскрытие информации о том, как формируется цена товара; по какой цене товар продается другим контрагентом и др.

Достаточно эффективной стратегией можно назвать предоставление прайс-листов производителя в отношении неопределенного круга лиц в сочетании с раскрытием информации о ценообразовании в зависимости от размера заказа, регулярности поставок, надежности покупателя и иных факторов (например, дело по заявлению Шотт Фармасьютикал Пэккэджинг к Приволжской электронной таможне, правильность выводов по которому подтверждена определением ВС РФ от 15.02.2021). Важным элементом доказывания также является исследование рынка (дело по заявлению ТД Риф к Ростовской таможне, подробнее в дайджесте Споры о цене № 3).

В ряде случаев возможно применять калькуляцию себестоимости товара, однако при этом целесообразно учитывать положения Налогового кодекса (серия споров по заявлениям РМИ-Сталь к Ростовской и Новороссийской таможням, подробнее в дайджесте Споры о Цене №5).

Следует ожидать, что таможенные органы будут более активно корректировать таможенную стоимость в части добавления лицензионных платежей и дивидендов. Суды наиболее вероятно в большем числе случаев будут поддерживать решения, принятые таможенным органом.

Исходя из этого импортерам, имеющим взаимосвязь с продавцом, а также уплачивающим в его адрес лицензионные платежи и дивиденды, рекомендуется провести внутренний аудит на предмет возможных рисков.

Оценивая ситуацию в целом, необходимо обратить внимание, что добавление лицензионных платежей и дивидендов в таможенную стоимость имеет спорный эффект для бюджета, т.к. суммы таможенного НДС могут быть приняты к вычету. Такую возможность неоднократно подтверждал Минфин (например, письмо Минфина России от 18.05.2020 N 03-07-08/40460).

Таможенные пошлины и сборы при формировании облагаемой базы по налогу на прибыль от реализации импортных товаров могут быть учтены двумя способами:

• в качестве косвенных расходов, уменьшающих доходы от реализации текущего месяца (ст. 320 НК РФ).
• в составе стоимости реализованных импортных товаров (подп. 3 п. 1 ст. 268 НК РФ).

Подводя итог, можно сделать вывод о том, что формирование доказательной базы по делам о включении лицензионных платежей в таможенную стоимость для декларантов станет сложнее, однако использование комплекса инструментов, подтверждающих рыночность цены сделки и показывающих механизм её формирования, может существенно снизить риски.

А в случае негативного исхода рассмотрения таможенного спора можно использовать налоговые инструменты для уменьшения совокупной фискальной нагрузки.