Уважаемые коллеги!

22 ноября 2019 года Арбитражным судом г. Москвы вынесено решение по делу № А40-118135/2019 с участием X5 Retail Group. Формальным заявителем по делу об оспаривании решения налогового органа, вынесенного по итогам выездной проверки за 2014 год, выступило ООО «Агроаспект», являющееся ответственным участником консолидированной группы налогоплательщиков. Но доначисления касались деятельности другого участника группы – ООО «Торговый дом «Перекресток» (до 2017 года именно оно было ответственным участником той же консолидированной группы).

Объектом претензий выступили сделки по внутрихолдинговой реструктуризации активов. Как следует из решения суда, в 2013 году ООО «Торговый дом «Перекресток» приобрело у входящей в ту же группу Speak Global Limited (Кипр) чуть более 83,4% доли участия в другой операционной компании группы – ООО «Агроторг» (магазины под торговой маркой «Пятёрочка») за сумму около 82,5 млрд. руб.

Небольшая часть суммы сделки была оплачена деньгами, еще часть (11,2 млрд. руб.) была зачтена в счет задолженности по выданному ранее из России займу, а оставшаяся сумма долга в размере 66 млрд. руб. была конвертирована в процентный заем. Право требования по займу в результате ряда сделок по уступке прав вскоре перешло к другой компании группы – кипрской же X5 Retail Holding Limited.

В свою очередь, кредитор X5 Retail Holding Limited в результате ряда сделок, подробно описанных в тексте решения, получил сопоставимые долговые обязательства перед компанией X5 Capital s.a.r.l., зарегистрированной в Люксембурге. Эта компания уже через Perekrestok Holdings Limited (Гибралтар) принадлежала общей для всех участников реструктуризации холдинговой X5 Retail Group N.V. (Нидерланды). «Главной материнской структурой» в решении суда названа стоящая «над Нидерландами» организация CTF Holdings Limited, тоже зарегистрированная в Гибралтаре.

Претензии налогового органа были адресованы к экономической обоснованности сделки по покупке долей ООО «Агроторг»: в ее отсутствие из учета налогоплательщика были исключены процентные расходы по займу, в который был конвертирован долг от покупки долей. Кроме того, произведенные без экономического основания фактические выплаты в адрес иностранных компаний как за полученные доли (в 2014 году осуществлен платеж на сумму около 73,5 млн. руб.), так и в виде процентов по спорному займу были переквалифицированы в дивиденды. Поскольку же иностранные получатели дохода в юрисдикциях с российскими СоИДН не были признаны бенефициарными собственниками дохода, налоговый орган применил к нему налоговую ставку в размере 15%. Суд полностью согласился с изложенной позицией инспекции.

Как указал суд, «переход права на доли в уставном капитале ООО «Агроторг» не повлиял на существо отношений сторон и возможность принятия управленческих решений». В результате совершения сделки по покупке доли в ООО «Агроторг» не произошло принципиальных изменений ни в составе бенефициаров группы (все реорганизации происходили на уровнях «ниже» общей холдинговой X5 Retail Group N.V.), ни в ее деятельности, ни в управлении (состав менеджмента не изменился).

Довод налогоплательщика об увеличении рыночной капитализации на 1,45% был отклонен судом в том числе со ссылкой на то, что этот показатель лишь отражал цикличную волатильность котировок акций X5 Retail Group, которая была вполне обычна как до совершения спорной сделки, так и после. Равным образом суд опроверг аргументы о снижении тем самым общей долговой нагрузки на группу компаний, отметив, что результат спорных сделок был ровно противоположным.

Также компания ссылалась на то, что целью сделки по покупке доли в ООО «Агроторг» было упорядочивание структуры владения активами внутри группы компаний, повышение прозрачности (что было отражено и на сайте группы, и в документах о согласовании сделки, поданных в ФАС России в 2013 году), а также создание консолидированной группы налогоплательщиков (для чего один из участников в силу закона должен прямо или косвенно владеть остальными не менее чем на 90%).

Суд отметил, что указанная цель является вполне допустимой, однако «изменение структуры владения отдельными лицами организаций в рамках группы компаний не объясняет выбранного метода такой реструктуризации» и деловую цель, особенно вкупе со структурированием через «финансово-неустойчивый» в проверяемом периоде Кипр. Кроме того, суд отметил, что и до, и после спорной сделки та же цель реструктуризации достигалась иным образом и без налоговой экономии или выплат за рубеж: например, путем внесения долей и акций в качестве вклада в уставный капитал. Резюмируя, суд отмечает, что «осуществляя свои субъективные права, налогоплательщики должны избирать такой способ реализации своих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства».

Придя к выводу об экономической необоснованности спорной сделки, суд решил, что не отвечают критериям статьи 252 НК РФ и процентные расходы по займу на покупку долей. Соответственно, выплата процентов по данному займу, а равно сумма расчета непосредственно по договору купли-продажи долей, осуществленного в 2014 году, была переквалифицирована в «скрытое распределение прибыли» в пользу акционеров российской компании, т.е. в дивиденды, без уплаты налогов в России.

В пользу такой квалификации суд привел аргумент о том, что полученный процентный доход перечислялся займодавцем X5 Retail Holding Limited по зеркальному обязательству в пользу X5 Capital s.a.r.l. В свою очередь, X5 Capital s.a.r.l. в Люксембурге получила «рулинг» от местных финансовых органов, в соответствии с которым полученные таким образом проценты признавались дивидендными выплатами и освобождались от налогообложения. Суд учел полученный инспекцией ответ от налоговых органов Люксембурга с указанной квалификацией спорных выплат в этой стране и подчеркнул, что налогоплательщик (вернее, группа компаний) самостоятельно квалифицировал спорные проценты в качестве дивидендов, причем наличие «рулинга» в отношении лишь «следующей» компании в цепочке, а у не первого получателя дохода, не влияет на правильность выводов налогового органа.

Отдельно суд проанализировал то обстоятельство, что процентная ставка по долговому обязательству с участием X5 Capital s.a.r.l. была плавающей и зависящей по сути от финансовых показателей российской компании. Это, по мнению суда, также свидетельствовало о дивидендном характере спорных процентов. Отсутствие достаточной нераспределенной прибыли у российского общества, которая могла бы быть распределена участникам и акционерам, не было признано юридически значимым фактом.

Кроме того, при разрешении вопроса о применимой к таким дивидендам налоговой ставке суд проанализировал наличие у каждого из участников цепочки фактического права на доход, придя к выводу о том, что таковое есть только у конечной компании из Гибралтара, директор которой Франц Вольф (также был руководителем ряда других зарубежных структур группы) подписывал документы по всем сделкам и принимал стратегические решения в группе.

Ссылка налогоплательщика на дело ООО «Экспресс-Ритейл» № А40-253112/2017, где при рассмотрении схожего вопроса фактическим получателем дохода для группы в целом была признана голландская X5 Retail Group N.V. (что позволило бы применить ставку 5% к дивидендам по СоИДН), отклонена судом на том основании, что в упомянутом деле этот вопрос фактически не выступал предметом спора, поскольку инспекция сама указала данную компанию в качестве бенефициара.

Тем не менее, далее решение суда не содержит подробного обоснования того, почему X5 Retail Group N.V. не является фактическим получателем генерируемого компаниями группы дохода, хотя в отношении других организаций (кипрского и люксембургского займодавцев) решение содержит подробные аргументы об их «технической», «промежуточной» роли и отсутствии экономической самостоятельности.

Комментируемое дело венчает собой целый цикл споров в сфере международного налогообложения, а также вопросов, с которыми пришлось столкнуться налогоплательщикам за последние годы.

Претензии к процентам по займам на покупку входящего в группу актива встречались и ранее – наибольшую известность получили дела ООО «Мон'дэлис Русь» № А11-6203/2016 и А11-16028/2018 (см. TaxAlert № 67), где налоговый орган признал расчеты по кредитным нотам в пользу взаимозависимой иностранной компании скрытым распределением прибыли российской организации. Примечательно, что в этом случае проценты у иностранной компании тоже признавались в другой юрисдикции дивидендами и не облагались налогом на основании «группового освобождения» (group relief).

Как показывает опыт, обоснование расходов по сделкам о внутригрупповой купле-продаже активов представляется чрезвычайно трудной задачей. Если все участники сделок находятся в России, у налогоплательщиков иногда есть шанс защитить свою позицию о наличии деловой цели (см., например, дела АО «ГМС Нефтемаш» и АО «Сибнефтемаш»), однако в тех случаях, когда вопросы к такого рода сделкам возникают в группах с иностранным элементом, шансы налогоплательщиков на успех резко падают.

Наглядной иллюстрацией данного вывода в ближайшее время может стать и решение суда по второму делу ООО «ТД «Перекресток» № А40-118073/2019, которое пока еще рассматривается в суде первой инстанции. В рамках повторной выездной налоговой проверки УФНС России по городу Москве оспаривает налоговые последствия тех же самых сделок в проверяемом 2013 году, а основным вопросом ожидаемо должна стать налоговая квалификация даже не процентов по займу, а выплат (включая зачет встречных требований) по основной сделке купли-продажи долей. Вероятно, и аргументация сторон будет аналогична настоящему делу.

В комментируемом деле, насколько можно судить из текста решения суда, налогоплательщиком не приведены убедительные аргументы обоснованности именно выбранного механизма реструктуризации, в результате которого еще и не произошло уплаты налога ни в России, ни в других странах. Он не смог ответить, почему во всех иных случаях перенос владения активами в российскую юрисдикцию был осуществлен без выплаты дохода за рубеж, а в данном случае эта выплата с получением долга на сумму 66 млрд. руб. стала единственно возможным выходом из ситуации.

Одним из ключевых вопросов в этом деле, таким образом, должна была стать тема разграничения обоснованности и целесообразности: под первой, как правило, понимается наличие деловой цели как таковой, а вот вторая относится как раз к выбору способов достижения цели. И на этом фоне весьма одиозно выглядит суждение суда о том, что при налоговом планировании необходимо учитывать и интересы государства, а налоговые органы вправе оценивать правомерность механизма достижения легитимной бизнес-цели.

Требование выбирать наиболее налогово-затратный путь к цели с тем, чтобы «учесть интересы государства», удивляет именно с общепринятой позиции о недопустимости вмешательства судов и налоговых органов в оценку усмотрения налогоплательщика на то, как вести бизнес. На это прямо обращается внимание в широко известном Особом мнении судьи К.В. Арановского к Определению Конституционного Суда Российской Федерации № 1440-О от 04.07.2017 о праве налогоплательщика «не переплачивать налоги» только из-за страха перед налоговой проверкой.

Комментируемое дело показательно тем, что инспекцией не оспаривается ни факт получения российской компанией реального актива (долей) с высокой ценностью, ни наличие деловой цели в его приобретении. Нет и обвинений в умышленном создании условий для покупки актива у иностранной компании, поскольку та им владела исторически. Тем не менее, налогоплательщику предписывается именно неверный выбор способа получения актива: покупка вместо вклада в уставный капитал. И это достаточно «свежее ноу-хау» в национальном налоговом контроле.

Такая позиция налогового органа понятна: в ином случае покупка долей в обществе, чьи активы не состоят наполовину из недвижимого имущества, вовсе не подлежала бы обложению налогом в России с силу закона. То есть доначисление без налоговой дисквалификации сделки купли-продажи было бы невозможным – и такая дисквалификация происходит через оспаривание даже не деловой цели, а способа ее достижения. Именно данное обстоятельство лишний раз подтверждает тенденциозность подхода по данному делу, что не может не вызывать серьезную озабоченность в свете разрушения на практике «принципа вытянутой руки» для групп компаний – сегодня они ограничены в выборе вариантов поведения намного сильнее независимых экономических агентов, что точно не выглядит конституционно и экономически оправданным.

В свою очередь, практика по переквалификации экономически необоснованных расходов в «иное распределение прибыли» наиболее известна на примере дела ООО «Русджам» № А11-9880/2016. Правда, в данном случае речь шла именно о нереальной сделке, поскольку суд счел недоказанным факт оказания оплаченных услуг. Однако на практике этот подход сегодня применяется налоговыми органами и к прочим реальным, но экономически необоснованным расходам. Такое упрощение, которое без лишних пояснений воспринял и суд, весьма спорно, поскольку налогоплательщик все же несет реальные затраты, пусть и без получения положительного эффекта. Важно помнить, что необоснованность затрат еще не равна выплате дивидендов. Расчеты по таким затратам вовсе не являются односторонне-безвозмездными, как в случае с дивидендами, поэтому и низведение значимости сделки до «скрытого распределения прибыли» выглядит неоправданным вторжением в свободу предпринимательской деятельности. В комментируемом деле этот аспект спорен вдвойне, поскольку экономическая обоснованность затрат налогоплательщика оспаривается не через обязательный признак направленности на получение дохода (очевидно, он здесь присутствует), а через «порочный» механизм совершения сделки.

Отдельного внимания заслуживает эпизод с аналогичной переквалификацией в дивиденды процентов по займу, в который был конвертирован долг из договора купли-продажи долей. С одной стороны, в свете изложенного выше подхода о переквалификации экономически неоправданного подхода судьба и процентов, и основного долга по договору займа предрешена – налоговый орган квалифицирует их полностью как дивиденды по одному алгоритму.

С другой стороны, в данном эпизоде есть любопытный нюанс, связанный с налогообложением процентного дохода в Люксембурге. Прежде всего, стоит отметить успех ФНС России при получении информации от налоговых органов этого государства, включая сам текст налогового «рулинга» - соглашения компании с органами власти, устанавливающего по сути индивидуальные правила налогообложения. На практике это означает налоговую прозрачность данной юрисдикции для России, что вкупе с выводами суда в деле КБ «Москоммерцбанк» (см. TaxAlert № 104) о том, что «Великое Герцогство Люксембург было уличено в неправомерном предоставлении налоговых льгот», свидетельствует о повышенных налоговых рисках налоговой оптимизации в данной стране.

Наличие в другом государстве специального регулирования, позволяющего переквалифицировать доход и освободить его от налога, представляется крайне рискованным и в свете шага 2 плана BEPS («Устранение различий в налогообложении гибридных инструментов»). Вероятно, в данном деле то обстоятельство, что проценты в Люксембурге признавались дивидендами, к тому же исчислялись по плавающей ставке в зависимости от финансового результата, должно было уже само по себе и без «опорочивания» всей совокупности сделок привести к выводу об их квалификации в качестве дивидендов для целей российского налогообложения.

Наконец, последний, но не менее важный аспект рассматриваемого дела касается правил определения фактического получателя дохода в виде дивидендов. Представляется недостаточно мотивированным отказ суда от выводов своих коллег в деле № А40-253112/2017 ООО «Экспресс-Ритейл», поскольку в решении суда по этому делу, состоявшемся всего год назад, вопрос о фактическом получателе дивидендов вовсе не выглядел бесспорным, а суд уделил ему достаточно внимания.

Равным образом сам по себе факт подписания одним директором документов от имени иностранных компаний, включая «головную материнскую» в Гибралтаре, который неоднократно упоминается в решении суда, вовсе не является признаком наличия фактического права на дивиденды – реальные директора есть и у «технических» компаний. Учитывая, что и судами, и административной практикой ФНС России за последние годы выработаны подробные критерии определения бенефициара дохода, подобный поверхностный подход суда к отказу в признании права за публично известной X5 Retail Group N.V., на чем настаивал налогоплательщик, вряд ли можно поддержать.

Комментируемое дело, с одной стороны, не демонстрирует принципиально новых рисков, однако серьезно расширяет уже знакомые опасные зоны. Причем наиболее существенные риски возникают сегодня именно там, где налогоплательщики, как казалось, следуют общему тренду на возврат активов в Россию: и именно тут их подстерегают либо налоговые, либо валютные и уголовные риски.

Не может не вызывать тревогу достаточно произвольное оспаривание механизма достижения признанной деловой бизнес-цели с последующей дисквалификацией расходов по реальной сделке и их переквалификацией в выплату дивидендов иностранной компании. Легко догадаться, что тем же способом можно без особых усилий предъявлять претензии по абсолютно всем внутрихолдинговым сделкам (покупка активов, товаров, услуг, НМА и т.п. на самых рыночных условиях) со ссылкой на «отсутствие учета интересов государства» при совершении сделок вне зависимости от того, было ли получено компанией в России реальное экономическое благо. Вероятно, это должно потребовать от налогоплательщиков еще большего внимания к внутрихолдинговым сделкам в принципе и к сделкам по перепродаже активов и бизнеса в частности: сегодня только лишь наличия деловой цели может оказаться недостаточно, необходимо также подтверждать оправданность всех шагов на пути к ней.

Равным образом непредсказуемые и негативные повороты при определении налоговым органом фактического получателя дохода в спорах должны стимулировать налогоплательщиков к самостоятельному раскрытию бенефициаров, активному применению «сквозного подхода» и детальному обоснованию фактического права у резидента соответствующей юрисдикции при каждой выплате за рубеж.

Наконец, налоговыми органами успешно нивелируются различного рода «гибридные схемы», основанные в том числе на различных в квалификации тех или иных доходов в разных странах, а также на получении индивидуальных «рулингов». Следует помнить, что налоговая прозрачность с каждым годом будет делать такие схемы все более очевидными для налоговых органов и все более бесполезными для бизнеса.