Tax&Customs Alert

Уважаемые коллеги!

Президент РФ 27.05.2022 принял Указ № 322 «О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми правообладателями», во исполнение которого Правительство РФ утвердило Постановление от 06.06.2022 № 1031. Данные нормативные акты продолжают серию антисанкционных мер (см. Указы Президента РФ от 28.02.2022 № 79, от 01.03.2022 № 81, от 05.03.2022 № 95) и ставят несколько дополнительных вопросов, в частности: кого затрагивает Указ № 322 и как он влияет на учет доходов и расходов участников сделки, на удержание налога у источника и включение роялти в таможенную стоимость ввозимых товаров. В настоящем алерте кратко рассмотрим эти вопросы.

Указ № 322 устанавливает особый порядок уплаты лицензионного вознаграждения следующим категориям правообладателей:

1) Иностранным правообладателям, которые являются (подп. «а» п. 1 Указа):

• иностранными лицами, связанными с иностранными государствами, которые совершают недружественные действия в отношении России и российских лиц;
• любыми лицами [1] (в том числе российскими), которые находятся под контролем указанных в предыдущем подпункте иностранных лиц.

Критерий связи с недружественным иностранным государством выполняется в том числе при наличии у иностранного лица гражданства такого государства, а также если такое государство является местом регистрации, местом преимущественного ведения иностранным лицом хозяйственной деятельности или местом преимущественного извлечения им прибыли от деятельности (там же).

Однако даже если правообладатели отвечают перечисленным критериям, действие Указа не распространяется на выплату им платежей за объекты интеллектуальной собственности в следующих случаях (п.п. 16 и 17 Указа):

• правообладатели надлежащим образом исполняют свои обязанности по договорам, заключенным с должниками;
• платежи осуществляются по лицензионным договорам, необходимым для ввоза в Россию лекарственных средств, медицинских изделий, промышленной и сельскохозяйственной продукции, пищевых продуктов, а также для оказания услуг связи и услуг по пропуску трафика;
• объекты интеллектуальной собственности используется физическим лицом – резидентом для нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, и в отсутствие цели получения прибыли или дохода, при этом платеж не превышает 100 тыс. рублей (эквивалентной суммы в иностранной валюте);
• правообладатели удовлетворяют одновременно двум условиям:

- если иностранные лица, которыми являются правообладатели или под контролем которых находятся, сами находятся под контролем российских юридических или физических лиц (конечными бенефициарами являются Российская Федерация, российские юридические или физические лица). Учитывается также косвенный контроль, «проходящим» через недружественные государства;

- информация о контроле над такими лицами раскрыта российскими юридическими или физическими лицами российским налоговым органам;

2) Любым правообладателям, публично поддержавшим санкции в отношении России или российских лиц, либо призвавшим к ним (подп. «б» п. 1 Указа);

3) Любым правообладателям, запретившим после 23.02.2022 использование в России своих объектов интеллектуальной собственности либо установившим запрет на такое использование для одного или нескольких лиц, если это не связано с экономической целесообразностью (подп. «в» п. 1 Указа);

4) Любым правообладателям, прекратившим, приостановившим, или существенно ограничившим деятельность в России, если это не связано с экономической целесообразностью (подп. «г» п. 1 Указа);

5) Любым правообладателям, совершившим публичные действия по дискредитации Вооруженных Сил Российской Федерации за пределами России, либо публично распространившим под видом достоверных сообщений заведомо ложную информацию об использовании указанных Сил (подп. «д» п. 1 Указа);

6) Любым правообладателям, распространившим в сети Интернет и других сетях информацию, выражающую в неприличной форме явное неуважение к обществу, государству, официальным государственным символам России, Конституции Российской Федерации или органам государственной власти (подп. «е» п. 1 Указа).

Под действие Указа подпадают любые платежи в пользу указанных правообладателей, связанные с объектами интеллектуальной собственности, среди которых отдельно названы (п. 2 Указа):

• Вознаграждение;
• Платежи, связанные с осуществлением и защитой исключительных прав, принадлежащих правообладателю;
• Неустойки, штрафы, пени и иные финансовые санкции;
• Задержанные (просроченные) платежи, срок уплаты которых истек, но которые не были фактически перечислены правообладателю по состоянию на 27.05.2022.

Особый порядок применяется в случаях, когда должник, выплачивающий платежи в пользу указанных правообладателей, извещен об обстоятельствах, описанных в пунктах 1 - 6 выше (там же). Извещением считается опубликование информации о данных обстоятельствах в СМИ или ее размещение на официальных сайтах государственных органов в сети Интернет (там же).

Особый порядок предполагает, что с момента извещения должника об обстоятельствах, описанных в пунктах 1 – 6 выше все платежи в пользу правообладателя производятся в рублях (рублевом эквиваленте суммы в иностранной валюте) путем перечисления денежных средств на специальный счет типа «О», открытый должником в уполномоченном банке на имя правообладателя. Присутствия или согласия последнего не требуется. Для открытия такого счета должник должен направить в уполномоченный банк заявление (п.п. 2, 6 и 9 Указа).

Постановлением Правительства РФ № 1031 утверждены критерии, которые позволяют определить уполномоченные банки – это принадлежность банка к определенной рейтинговой группе и принятие таким банком решения осуществлять деятельность уполномоченного банка (с опубликованием соответствующей информации на своем сайте – п. 1 Постановления).

Допускается открытие только одного счета «О». Если счет «О» на имя данного правообладателя уже открыт, должник должен перечислять платежи по лицензионному договору по реквизитам уже открытого счета (п. 5 Указа).

О реквизитах счета «О» обязан сообщить и сам правообладатель по требованию должника, если такие реквизиты известны правообладателю. Однако Указом не установлено обязанности правообладателя самостоятельно открывать специальный счет.

Между тем, на правообладателей возлагается другая обязанность. В случае, если он заключает соответствующие договоры с любым обратившимся к нему лицом и (или) любое лицо, использующее объекты интеллектуальной собственности правообладателя, должно осуществлять платежи в пользу последнего, правообладатель обязан опубликовать сведения о реквизитах специального счета «О» на своем сайте в сети Интернет и обеспечить техническую возможность внесения должниками платежей на счет «О» (п. 8 Указа).

При этом перечисление платежей на счет «О» является обязанностью должника лишь в случае, когда правообладатель дал на это согласие (в том числе с использованием электронных либо иных технических средств). Если такое согласие не получено, должник вправе не осуществлять выплаты вовсе до его получения. В таком случае должник не считается нарушившим свои обязательства, за ним сохраняется право использовать объект интеллектуальной собственности на прежних условиях (п.п. 10 – 12 Указа).

Режим специального счета «О» определяется решением Совета директоров Банка России (п. 9 Указа), однако, по имеющейся на дату настоящего алерта информации, такое решение еще не опубликовано.

Наконец, исполнение обязательств без использования счета «О» в случаях применения Указа не допускается (п. 13 Указа). Переводы со счета «О» на иные счета правообладателя допускаются только по решению Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российскую Федерацию, которое может содержать условия действительности такого разрешения (п.п. 14 и 15 Указа).

[1] Формулировка Указа несколько отличается, однако в ней, по всей видимости, допущена логическая ошибка: скорее всего имеются в виду любые правообладатели (в том числе российские), которые находятся под контролем иностранных лиц, связанных с недружественными государствами.

Комментируемый документ представляет собой продолжение «указного нормотворчества» в особых экономических и политических условиях 2022 года, он затрагивает не только иностранных правообладателей, формально связанных с недружественными странами (для таких лиц, напротив, сделан широкий ряд исключений), но любых правообладателей (в том числе российских), которые публично выразили неодобрение внешней политики государства в определенных формах.

Такие правообладатели смогут получить платежи за использование своих объектов интеллектуальной собственности только по решению Правительственной комиссии, которое может быть обставлено дополнительными условиями. Данное обстоятельство для правообладателей, на которых распространяется действие Указа, означает существенное сужение возможностей для реального распоряжения своим вознаграждением.

Что касается должников по обязательствам, как мы отметили выше, на настоящий момент Банк России не утвердил режим специального счета «О». Более того, в первые дни после принятия Указа неизвестно о наличии банков, которые приняли бы решение открывать такие счета. Другими словами, если должник готов перечислять лицензионные платежи в специальном порядке, пока он фактически не может это сделать. Но несмотря на это, производить платежи правообладателям без счета «О» будет нарушением Указа даже в отсутствие фактической возможности такой счет открыть.

В то же время Указ устанавливает право должника вовсе не перечислять правообладателям платежи – правда, до тех пор, пока не получено их согласие на открытие счета «О», после чего перечисление платежей снова становится обязанностью по соответствующему договору с правообладателем. В связи с этим целесообразно либо не «торопить» правообладателя с таким согласием, либо – при получении согласия – в нарушение договора отказаться от таких платежей до тех пор, пока не появится реальная возможность открыть специальный счет (если штрафные санкции по договору перед правообладателем окажутся меньше санкций за нарушение Указа № 322). В последнем случае, учитывая контрсанкционный характер Указа, высока вероятность непризнания внутри российской юрисдикции за должником какой-либо просрочки.

При всем этом Указ не меняет существа обязательств и не прекращает их действия. Следовательно, расходы на уплату роялти по общему правилу по-прежнему подлежат учету в налоговой базе по налогу на прибыль в соответствии с правилами ст. 272 НК РФ даже в случае их невыплаты, если должник применяет метод начисления. В то же время при кассовом методе учета расходов отсутствие фактической оплаты хотя бы на специальный счет означает и отсутствие расходов (п. 3 ст. 273 НК РФ).

Кроме того, если правообладатель иностранный и не имеет «налогового» постоянного представительства в России, у российского должника сохраняется обязанность по удержанию налога у источника выплаты при перечислении роялти на специальный счет, поскольку квалификация дохода в налоговых целях не изменяется (п. 1 ст. 309 НК РФ), равно как и налоговый статус правообладателя (п. 1 ст. 306 НК РФ). Если же роялти вовсе не перечисляются по каким-либо причинам, налог у источника не удерживается (п. 1 ст. 310 НК РФ).

На стороне российского правообладателя, применяющего метод начисления, доходы в виде лицензионных платежей также должны быть признаны в общем порядке вне зависимости от их фактического получения (ст. 271 НК РФ). При кассовом методе в случае отсутствия платежей отсутствует и доход (п. 2 ст. 273 НК РФ). Сложнее обстоит дело с признанием правообладателем, использующим кассовый метод, доходов, перечисленных на специальный счет «О», хотя и открытый на его имя. Денежные средства, перечисленные на счет «О», открытый на имя правообладателя, хотя и без его согласия или ведома, могут признаваться его доходом в соответствии с п. 2 ст. 273 НК РФ вне зависимости от наличия согласия Правительственной комиссии на дальнейшее распоряжения этими средствами, однако налогоплательщик может ссылаться на то, что в его фактическое распоряжение денежные средства так и не поступили.

В свете издания Указа также возникает вопрос определения таможенной стоимости товаров, к которым уплачиваемые в специальном порядке лицензионные платежи относятся и условием продажи которых являются (пп. 7 п. 1 ст. 40 ТК ЕАЭС) – сохраняется ли обязанность включать такие платежи в таможенную стоимость указанных товаров? На этот вопрос следует ответить утвердительно, поскольку в таможенную стоимость ввозимых товаров включаются роялти, которые произвел или должен произвести импортер, то есть начисленные роялти (там же). Для проверки начисления таможенные органы нередко обращаются к бухгалтерскому учету импортеров, в котором, очевидно, начисление роялти будет продолжено. Фактический порядок уплаты лицензионных платежей для таможенных целей значения не имеет.

Рассматриваемый Указ Президента РФ от 27.05.2022 № 322, несомненно, является новым фактором, который правообладателям необходимо учитывать при принятии тех или иных бизнес-решений, однако является в большей степени политическим инструментом и по общему правилу не изменяет налоговых или таможенных последствий для компаний.

При этом следует иметь в виду, что по опыту предыдущих Указов, регулирующих специальный порядок расчетов с иностранными кредиторами, на сегодняшний день отсутствует полная ясность относительно получения специальных разрешений для расчетов без использования специальных счетов. Несмотря на то, что Указы предусматривают порядок их получения, на практике реализация данного слабоурегулированного порядка вызывает затруднения.

Специалисты Taxology готовы оказать юридическую поддержку при оценке рисков и возможностей, связанных с изменениями налогового законодательства и его разъяснений.