Условия о размере вклада по СИДН не соблюдаются при оплате иностранной компанией приобретаемых акций за счет направления части начисленных ей дивидендов продавцу этих акций
В апреле 2014 г. кипрская компания продала физлицу 9999 акций российской организации (налоговый агент), а в июне 2015 года этот договор был расторгнут, и физлицо возвратило кипрской компании 9999 акций, оставшись владельцем 1 акции, ранее приобретенной по договору с третьим лицом. В ноябре 2015 года физлицо продало кипрской компании оставшуюся 1 акцию по цене 100 000 евро.
В январе 2016 г. единственный акционер-кипрская компания приняла решение о выплате дивидендов за 2015 год в размере 9 351 144 рублей. Однако, поскольку у компании оставался долг по оплате физлицу приобретенной в ноябре 2015 года 1 акции, то российская компания по указанию кипрской компании осуществил перевод денежных средств в размере 8 416 029,60 рублей этому физлицу с указанием назначения платежа «выплата дивидендов». По мнению российской организации, такое исполнение обязательства третьим лицом соответствует п. 1 ст. 313 ГК РФ и является надлежащим исполнением. По мнению налогового агента, получение дивидендов в полном объеме на счет кипрской компании с последующей оплатой стоимости акции с данного счета физлицу, имело бы те же самые правовые последствия.
Между тем, налоговый агент при выплате дивидендов удержал налог у кипрской компании на основании СИДН между РФ и Кипром по ставке 5%, а налоговый орган посчитал применение этой ставки неправомерным из-за несоблюдения условий ее применения, установленных подп. «а» п. 2 ст. 10 СИДН.
Суд согласился с налоговым органом, исходя из того, что сумма, эквивалентная 100 000 евро, не была фактически уплачена инвестором (в данном случае - иностранной организацией) на дату приобретения акций, в то время как основной принцип определения суммы, эквивалентной 100 000 евро, установленный в Меморандуме к СИДН, заключается в том, что стоимостью инвестиций является сумма, фактически уплаченная инвестором на дату приобретения акций. Каких-либо исключений из данного правила, в том числе связанных с особенностями перечисления денежных средств за покупку акции, данное СИДН не предусматривает.
В данном случае российской организацией создана схема, которая направлена на злоупотребление положениями СИДН. В частности, при реализации данной схемы оплаты приобретенной кипрской компанией акции денежные средства от иностранной компании не поступают непосредственно от иностранного лица в адрес российской организации (в РФ), обязательства кипрской компании погашаются за счёт средств самой российской организации (налогового агента).
Кроме того, суд обратил внимание на то, что ранее все акции налогоплательщика продавались и покупались по стоимости 7 150 руб. за акцию (номинальная стоимость 1 руб.) и только по договору с физлицом стоимость возросла и составила сумму, эквивалентную 100 тыс. евро, как того требуют положения СИДН, что может свидетельствовать о согласованности действий участников сделок.
(решение АС г. Москвы от 24.10.2018 по делу № А40-58416/18, АО "Аквиста") Суд признал неправомерным неудержание налога с процентов по займам, выплачиваемым кипрским компаниям, поскольку фактическими получателями дохода в виде процентов являлись офшорные компании
Налоговый агент (банк) в 2013, 2014 гг. привлекал у кипрских компаний платное финансирование, оформленное простыми векселями, а при погашении векселей выплачивал доходы в виде процентов (дисконта), не удерживая при этом налог с доходов иностранных организаций на основании ст. 11 СИДН между РФ и Кипром.
Налоговый орган признал необоснованным применение освобождения от уплаты налога с процентов по следующим основаниям:
- перечисление процентов в адрес кипрских компаний носило транзитный характер с последующим выводом средств на взаимозависимые иностранные компании, зарегистрированные на Британских Виргинских Островах, являющиеся конечными бенефициарами – получателями;
- технический характер деятельности кипрских компаний, отсутствие иной деятельности, кроме получения и перевода денежных средств, поступающих от банка, а также подконтрольность всех их действий налогоплательщику.
На основании анализа выписок по открытым счетам иностранных компаний налоговым органом была установлена схема уклонения от налогообложения, а именно: 1) компании с БВО выдавали процентные займы кипрским компаниям; 2) кипрские компании передавали заем банку под больший процент; 3) налоговый агент, выплачивая проценты кипрским компаниям, не исчислял и не удерживал налог у источника; 4) кипрские компании отправляли поступающие денежные средства в адрес офшорных компаний, оставляя при этом себе разницу между ставкой, по которой они получали заем и той, по которой их выдавали. При этом участники спорных операций аффилированы и подконтрольны банку.
Рассматривая спор в пользу налогового органа, суд согласился с тем, что кипрские компании фактически не осуществляют функций по эффективному управлению собственными активами и распоряжением получаемым доходом, что в совокупности с осуществлением регулярного транзита получаемых денежных средств в адрес иных иностранных организаций, зарегистрированных в оффшорных юрисдикциях, свидетельствует, что основной функцией кипрских компаний является обеспечение благоприятного налогового режима распределения прибыли банка при её выведении в оффшорные зоны, включая БВО.
Налоговый агент не мог не знать о том, что направляемые в адрес кипрских компаний проценты перечисляются в адрес компаний с БВО, в связи с чем его действия направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде избежания налогообложения.
(решение АС г. Москвы от 31.10.2018 по делу № А40-193386/2017, ПАО "Банк Зенит") Срок на представление уведомления об участии в иностранных организациях не может исчисляться с момента, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о фактическом изменении доли участия после завершения регистрационной процедуры Налогоплательщик в связи с изменением доли своего участия в иностранной компании представил в налоговый орган 22.06.2017 уведомление об участии в иностранных организациях. В качестве даты возникновения участия в иностранной компании (пункт 8 листа А уведомления) указана дата «26.01.2017».
После этого налоговый орган истребовал у налогоплательщика пояснения относительно даты возникновения участия в иностранных организациях, и тот указал, что трехмесячный срок представления Уведомления в налоговый орган начинался с 24.03.2017, поскольку достоверно установить факт возникновения участия в иностранной организации без получения подтверждения от Регистрационной Палаты Республики Ирландии объективно невозможно. Дата 26.01.2017 указана в поле «дата возникновения участия» как дата возникновения участия в иностранной компании, поскольку в этот день принято решение о выпуске дополнительных акций Компании.
Тем не менее, несмотря на это пояснение, налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщиком пропущен 3-месячный срок на представление уведомления об участии в иностранных организациях. Этот срок истек 26.04.2017, а не 26.06.2017, как считает налогоплательщик. В связи с этим налогоплательщик был привлечен к ответственности по п. 2 ст. 129.6 НК РФ в виде штрафа.
Суд признал штраф законным, учитывая, что налогоплательщик самостоятельно указал дату возникновения участия в иностранной организации. Кроме того, иностранная компания получила подтверждение о размещении акций из регистрирующего органа Ирландии 10.03.2017, и 3 месяца с этой даты в любом случае истекли бы до 22.06.2017 (даты представления налогоплательщиком уведомления об участии в иностранной организации). К тому же иностранная организация подконтрольна налогоплательщику и последний не мог не знать о намерениях увеличить уставный капитал этой компании и соблюсти срок представления уведомления об участии.
Суд также отметил, что положениями ст. 25.14 НК РФ не предусмотрен особый порядок исчисления срока на представление Уведомления, а именно с момента, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать об изменениях доли участия в иностранной организации. Законодателем определен конкретный срок, который не подлежит расширительному толкованию.
(решение АС г. Москвы от 29.10.2018 по делу № А40-38548/2018,
ООО "Авиакомпания Волга-Днепр")