Дайджест № 83
Уважаемые коллеги!
В нашем дайджесте № 83 читайте о следующих делах:
Забавное дело о том, как налоговый орган пытался обосновать нереальность экспортной сделки. Доказывая «несуществование» контрагента с использованием базы Бюро Ван Дайк.
Продолжение сразу нескольких дел, отмеченных ранее в наших материалах: Нестле Россия (завышение расходов на приобретение доли в дочернем ООО), Джой Глобал (попытка переквалификации займов в капитал) и ВТК Капитал (квалификация консультационных услуг и услуг по управлению инвестициями для целей НДС). К слову, в последнем деле как раз вышестоящий суд не согласился с коллегами «снизу».
Выдающееся дело о пределах судебного контроля в налогах: если инспекция неправильно квалифицировала налоговое нарушение как умышленное (с учетом знаменитой методички ФНС и СКР) по п. 3 ст. 122 Кодекса, то суд не вправе сам просто снизить штраф до 20% по другому пункту той же статьи 122 НК РФ. Он обязан отменить решение инспекции в этой части полностью как неправомерное.
И многое другое...
Международное налогообложение
Налоговый орган не вправе делать выводы о нереальности операций с иностранным контрагентом лишь на основании информации о контрагенте из базы данных Bureau Van Dijk

Налогоплательщик реализовывал пиломатериалы на экспорт и применял нулевую ставку НДС. В декларации по НДС за 2 квартал 2015 года он заявил к возмещению НДС в том числе по операциям отгрузки на экспорт пиломатериалов по контракту от 16.03.2012, заключенному с иностранной компанией, адрес которой в контракте указан как Лондон (Великобритания).

В ходе проверки выяснилось, что контракт со стороны иностранного покупателя подписан представителем компании с аналогичным названием, но находящейся на Британских Виргинских островах (БВО). Налоговый орган отказал в возмещении НДС, поскольку обнаружил в базе компании «BUREAU VAN DIJK» сведения о ликвидации в августе 2010 года одноименной компании из Великобритании с регистрационным номером 03550094. Поскольку в базе «BUREAU VAN DIJK» сведения о компании с таким же названием, но находящейся на БВО и с другим регистрационным номером отсутствуют, налоговым органом сделан вывод о невозможности заключения контракта с данной организацией на территории Великобритании.

Между тем суды, рассмотревшие спор в пользу налогоплательщика, установили, что в материалы дела не представлены доказательства того, что компания «BUREAU VAN DIJK» является официальным источником информации о регистрации компаний на территории Великобритании. Сведения, полученные от «BUREAU VAN DIJK» и положенные в основу принятых решений налогового органа, не могут быть признаны официальным подтверждением правового статуса иностранного покупателя как юридического лица. Сведения об иностранном покупателе от уполномоченного органа иностранного государства налоговым органом не представлены.

К тому же налогоплательщиком предоставлен полный пакет необходимых документов; налоговый орган не оспаривает факт вывоза товара и получение валютной выручки; наименование плательщика по экспортному контракту соответствует наименованию лица, указанного в свифт-сообщении; в ходе налоговой проверки установлены лица, фактически подписавшие контракт и дополнения к нему, их полномочия подтверждены, почерковедческая экспертиза подтвердила факт подписания контракта соответствующими лицами.

Нижестоящие суды отметили, что налоговый орган не доказал, что по спорному адресу в Лондоне не могут находиться несколько юридических лиц или их представительств. А ст. 165 НК РФ не обязывает налогоплательщика представлять документ, подтверждающий право контрагента с БВО на использование адреса в Великобритании.

(постановление АС Восточно-Сибирского округа от 21.05.2018 по делу № А33–9649/2017,
ООО "Ясень")


ОЦЕНКА TAXOLOGY

Как показывает судебная практика, налоговые органы достаточно часто используют базу данных Bureau Van Dijk для сбора различной информации о контрагентах налогоплательщика и третьих лицах и на основе этой информации формируют доказательственную базу с определенными выводами. Можно вспомнить судебные акты по делам № А62–3777/2017, № А55–13611/2016, № А04–6181/2015 и др. Суды всегда принимали эту информацию в качестве доказательств. И только в рассматриваемом деле, пожалуй, впервые суды столь подробно акцентировали свое внимание на том, что информация из этой базы носит неофициальный характер и может использоваться скорее лишь как косвенное/дополнительное доказательство в налоговом споре, которое необходимо подкреплять иными доказательствами (впрочем, многие из них были также отвергнуты судами в этом деле).


Учет в расходах всей стоимости приобретенной ранее доли в уставном капитале организации, из активов которой перед ее приобретением были выведены нематериальные активы, признан направленным на получение необоснованной налоговой выгоды (см. также TaxAlert № 87)

В 2011 г. между налогоплательщиком (Продавец) и кипрской компанией заключен договор купли-продажи доли в уставном капитале российской организации, по условиям которого Продавец передает, а Покупатель принимает принадлежащую Продавцу долю в уставном капитале в размере 100 %, номинальной стоимостью 167 093 284 руб.

Сумма дохода от реализации доли отражена в составе внереализационных доходов в размере 76 380 548 руб. При этом данная сумма доходов уменьшена на цену приобретения в 2007 г. этой доли в размере 3 487 525 260 руб., что привело к образованию убытка.

При рассмотрении дела установлено, что 14.11.2007 налогоплательщик приобрел эту долю у другой кипрской компании. При этом перед сделкой приобретаемая российская организация уступила права на товарный знак швейцарской компании, которая аффилирована с налогоплательщиком. То есть покупаемая налогоплательщиком организация уже не владела интеллектуальной собственностью.

Налоговый орган и суды пришли к выводу о том, что условия договора от 14.11.2007 и их фактическое исполнение свидетельствуют о согласованности действий налогоплательщика и швейцарской компании по переводу нематериального актива в адрес последней и намеренной неуплате налогов, что и являлось действительной целью соответствующей сделки.

В результате исполнения сторонами условий договора от 14.11.2007 сумма расходов налогоплательщика, связанных с приобретением доли, не соответствовала ее фактической цене в связи с выбытием нематериальных активов в адрес швейцарской компании. Налогоплательщик имел намерение перераспределить основные (нематериальные) активы, заплатив за них реальную стоимость в ходе реализации договора от 14.11.2007, но не получить от швейцарской компании возмещение их реальной стоимости (которое подлежало бы налогообложению на территории РФ) с целью дальнейшей возможности минимизации доходов от основной деятельности как единовременно (учесть необоснованные затраты по приобретению доли), так и в долгосрочной перспективе (учитывать затраты по роялти).

В итоге суды отметили, что в рассматриваемой ситуации действия налогоплательщика по завышению стоимости доли дочернего ООО повлекли за собой получение необоснованной налоговой выгоды при продаже / выбытии долей участия и не обусловлены разумными экономическими причинами.

(постановление 9 ААС от 21.05.2018 по делу № А40–108591/17,
ООО "Нестле Россия")

Общие положения налогового законодательства
Арбитражный суд не вправе переквалифицировать налоговое правонарушение с п. 3 ст. 122 НК РФ на п. 1 ст. 122 НК РФ

По итогам выездной проверки налогоплательщик среди прочего привлечен к штрафу по п. 3 ст. 122 НК РФ (умышленная неуплата НДС и налога на прибыль). По мнению налогового органа, налогоплательщик знал и не мог не знать о том, что проблемные контрагенты фактически не выполняли и не могли выполнять строительные работы на его объектах либо осуществлять поставку стройматериалов, что свидетельствует о наличии умысла в его действиях.

При рассмотрении дела установлено, что ни в акте налоговой проверки, ни в оспариваемом решении налогового органа не указано, какие именно виновные действия (бездействие) и какими именно должностными лицами (представителями) налогоплательщика были совершены умышленно. Так, М., который согласно сведениям из ЕГРЮЛ в проверяемый период являлся директором налогоплательщика, в ходе проверки допрошен не был, его вина налоговым органом не устанавливалась. Каких-либо конкретных доводов со ссылкой на имеющиеся в материалах дела доказательства того, что должностные лица (представители) Общества при выборе спорных контрагентов имели умысел на неуплату или неполную уплату сумм налогов, налоговый орган не привел.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу, что налогоплательщик хотя и совершил налоговое правонарушение (имело место отсутствие должной осмотрительности), но без умысла, поэтому ответственность должна наступать по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции об отсутствии умысла в действиях налогоплательщика. При этом данный суд дополнительно обосновал свою позицию Методическими рекомендациями "Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)" (письма ФНС РФ от 13.07.2017 № ЕД-4–2/13650@, СК РФ от 03.07.2017 № 242/3–32–2017).

Вместе с тем апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции по эпизоду доначисления штрафа, указав, что арбитражный суд не вправе переквалифицировать налоговое правонарушение с п. 3 ст. 122 НК РФ на п. 1 ст. 122 НК РФ, поэтому решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 40% от неуплаченной суммы налога на прибыль и 40% от неуплаченной суммы НДС подлежит признанию недействительным в полном размере.

(постановление 13 ААС от 10.05.2018 по делу № А21–4555/2017,
ООО "Абсолют")

НДС
Услуги, оказываемые по договору на оказание консультационных услуг, могут быть переквалифицированы в услуги по управлению объектом инвестиции исходя из их фактического содержания, структуры вознаграждения, принимаемых рисков

В 2010 году налогоплательщик (исполнитель) заключил с иностранной компанией договор на оказание консультационных услуг. Целью данного договора со стороны Компании было осуществление инвестиций в объекты офисной недвижимости, расположенные в Москве, Санкт-Петербурге или в прилегающих областях.

По мнению налогового органа, фактически налогоплательщиком были оказаны не консультационные, маркетинговые услуги, услуги по обработке информации, а услуги по управлению недвижимостью (местом реализации которых является РФ). Он помогал выбрать объект инвестиции, приобрести его, увеличить стоимость инвестиции и впоследствии продать с прибылью. Тем самым он за счет исполнения обязательств по спорному договору смог заработать инвесторам прибыль, часть из которой (процент) и получил по спорному договору в качестве выручки.

Рассматривая спор в пользу налогового органа, суд первой инстанции исходил из того, что для верной квалификации услуг важным является то, получали ли инвесторы консультации по российскому рынку недвижимости или были заинтересованы в получении прибыли за счет верных управленческих решений управляющего инвестицией.

В данном случае Группа ВТБ (в которую входил налогоплательщик) несла конкретные инвестиционные риски и возможности получения выгоды (прибыли) через 19.99% акционерного капитала Компании. Консультант, как правило, в рамках оказания услуг не принимает акционерных рисков (не несет риск получения убытков), а сообщает профессиональное мнение клиенту, который самостоятельно принимает решение. Следовательно, деятельность налогоплательщика по спорному договору в своей основе и сути не носила консультационный характер. Проверкой установлено, что сотрудники отдела прямых инвестиций и специальных проектов налогоплательщика принимали участие в операционном управлении недвижимостью и в управлении инвестицией.

Суд апелляционной инстанции на основании иной оценки доказательств отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил жалобу налогоплательщика по данному эпизоду. Но суд кассационной инстанции согласился с оценкой доказательств судом первой инстанции и отменил апелляционное постановление.

В кассационном постановлении выражено согласие, в частности, с выводом о том, что спорное вознаграждение налогоплательщика является доходом, аналогичным тому вознаграждению, которое получают иностранные управляющие компании (при этом в его структуре есть постоянная и переменная часть).

В отличие от суда апелляционной инстанции кассация согласилась, что Группа ВТБ несла риски. Участие в акционерном капитале компании (через акционерное участие сестринской компании) свидетельствует о наличии рисков получения убытков, что не характерно для консультационной деятельности.

Суд кассационной инстанции согласился и с другими оценками доказательств и выводами суда первой инстанции в пользу налогового органа.

(постановление АС Московского округа от 21.05.2018 по делу № А40–255442/2016,
АО "ВТБ Капитал")


Отсутствие фактического возврата забракованного иностранным покупателем товара на территорию российского поставщика (в т.ч. в виде лома) не означает, что такой возврат отсутствовал для целей восстановления НДС

Между налогоплательщиком (поставщик) и иностранным покупателем заключен контракт на поставку продукции. В 2013 году покупателю реализовано шесть единиц этой продукции, нулевая ставка НДС подтверждена, «входной» НДС заявлен к вычету. В 2014 году от покупателя пришло уведомление об обнаруженном браке в трех единицах. В 2016 году стороны решили, что поставщик поставит новую схожую продукцию взамен забракованной без взимания стоимости. При этом лом забракованных единиц продукции подлежал передаче поставщику, но сразу после оформления акта передачи был реализован покупателю на его территории (т.е. за пределами РФ).

По мнению налогового органа, поставщик в связи с возвратом бракованного товара обязан был откорректировать налоговую базу и одновременно откорректировать (восстановить) сумму ранее заявленных налоговых вычетов на основании п. 3 ст. 172 НК РФ, ст. 171 НК РФ. Такая корректировка должна быть произведена за налоговый период, в котором налогоплательщиком признан возврат товаров (2 квартал 2016 года).

Налогоплательщик в качестве возражений указал на то, что первоначальная поставка фактически исполнена; покупатель не заявлял об отказе от исполнения контракта и возврате товара, о возврате товара и замене его аналогичным; фактический возврат поставщику и ввоз бракованных единиц продукции на территорию России не осуществлялся; поставка аналогичной продукции на замену осуществлена как самостоятельная операция. В его учете отсутствует операция об оприходовании возвращенной продукции, а присутствует операция по оприходованию лома этой продукции, соответственно, возврата некачественного товара не произошло.

Кроме того, требование о замене товара и требование о расторжении договора являются самостоятельными средствами правовой защиты покупателя, в связи с чем является ошибочным вывод судов о том, что требования о замене товара и о расторжении договора имеют одни и те же правовые последствия, судами неправильно применены нормы ст. 45, 46, 49 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

Эти доводы были отклонены, поскольку факты признания сторонами товара бракованным, его возврата в виде лома валков и заключения соглашения о поставке взамен бракованного другого аналогичного товара подтверждаются как рекламационным актом, так и фактическим исполнением сторонами данного соглашения. Возврат некачественного товара представляет собой отказ покупателя от исполнения обязательства.

(постановление АС Уральского округа от 25.05.2018 по делу № А60–32150/2017,
ПАО "Уралмашзавод")

Налог на прибыль
Получение от учредителя заемных средств для строительства объекта недвижимости само по себе не является основанием для переквалификации займа в инвестиционный договор

Единственным учредителем налогоплательщика являлась иностранная компания (Англия). В 2009 году между иностранной компанией и налогоплательщиком было заключено соглашение о займе, налогоплательщик получил сумму займа, начислял проценты, соглашение пролонгировано до ноября 2018 года.

В 2012 году между ними заключено другое соглашение о займе, в котором указано на целевой характер займа (для финансирования приобретения активов и осуществления деятельности в рамках проекта по строительству «Сервисный центр для обслуживания и ремонта горношахтного оборудования и экскаваторной техники»).

Налоговый орган в ходе камеральной проверки декларации по налогу на прибыль за 2014 год пришел к выводу о том, что денежные средства использованы на инвестирование в производство (строительство вышеназванного сервисного центра). В результате использования договоров займа вместо инвестиционных договоров завышены внереализационные расходы в части отрицательных курсовых разниц, начисленных на сумму долга и процентов.

Кроме того, налоговым агентом не исчислен и не удержан налог на прибыль организаций с доходов в виде дивидендов, полученных от российских организаций иностранными организациями.

В качестве доказательства обоснованности переквалификации сделок займа в инвестиционные договоры налоговый орган представил экспертное заключение, составленное доцентом Кафедры гражданского права Кемеровского госуниверситета.

Рассматривая спор в пользу налогоплательщика, суды учли, что привлечение им капитала своего учредителя не сопровождалось увеличением уставного капитала, увеличением доли (размера) в уставном капитале организации, выпуском векселей, акций или иных ценных бумаг; при этом налоговым органом не доказано, что строящийся объект «Сервисный центр», на который частично направлены заемные денежные средства, переходит или должен перейти в собственность Инвестора (учредителя).

Включение налогоплательщика в инвестиционный проект и указание в нем на использование заемных денежных средств для целей строительства, еще не свидетельствует о заключении самого инвестиционного договора, как ошибочно полагает налоговый орган.

Кроме того, спорные договоры займа исполняются, бухгалтерский и налоговый учет ведется надлежащим образом. Выявленные отклонения в сроках выплаты процентов по договорам займа являются в рассматриваемом случае незначительными и не могут являться достаточными доказательствами в целях изменения юридической квалификации таких выплат.

(постановление АС Западно-Сибирского округа от 17.05.2018 по делу № А27–2397/2017,
ООО "Джой Глобал")

Надеемся, что предоставленная информация окажется для Вас полезной. Мы готовы ее обсудить в удобном для Вас формате.
Рассылку Taxology читают финансисты, бухгалтеры, юристы, налоговые менеджеры, собственники бизнеса и даже конкуренты. Одна из лучших аналитических рассылок о налогах в России. Подпишитесь и Вы!