Услуги, оказываемые по договору на оказание консультационных услуг, могут быть переквалифицированы в услуги по управлению объектом инвестиции исходя из их фактического содержания, структуры вознаграждения, принимаемых рисков В 2010 году налогоплательщик (исполнитель) заключил с иностранной компанией договор на оказание консультационных услуг. Целью данного договора со стороны Компании было осуществление инвестиций в объекты офисной недвижимости, расположенные в Москве, Санкт-Петербурге или в прилегающих областях.
По мнению налогового органа, фактически налогоплательщиком были оказаны не консультационные, маркетинговые услуги, услуги по обработке информации, а услуги по управлению недвижимостью (местом реализации которых является РФ). Он помогал выбрать объект инвестиции, приобрести его, увеличить стоимость инвестиции и впоследствии продать с прибылью. Тем самым он за счет исполнения обязательств по спорному договору смог заработать инвесторам прибыль, часть из которой (процент) и получил по спорному договору в качестве выручки.
Рассматривая спор в пользу налогового органа, суд первой инстанции исходил из того, что для верной квалификации услуг важным является то, получали ли инвесторы консультации по российскому рынку недвижимости или были заинтересованы в получении прибыли за счет верных управленческих решений управляющего инвестицией.
В данном случае Группа ВТБ (в которую входил налогоплательщик) несла конкретные инвестиционные риски и возможности получения выгоды (прибыли) через 19.99% акционерного капитала Компании. Консультант, как правило, в рамках оказания услуг не принимает акционерных рисков (не несет риск получения убытков), а сообщает профессиональное мнение клиенту, который самостоятельно принимает решение. Следовательно, деятельность налогоплательщика по спорному договору в своей основе и сути не носила консультационный характер. Проверкой установлено, что сотрудники отдела прямых инвестиций и специальных проектов налогоплательщика принимали участие в операционном управлении недвижимостью и в управлении инвестицией.
Суд апелляционной инстанции на основании иной оценки доказательств отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил жалобу налогоплательщика по данному эпизоду. Но суд кассационной инстанции согласился с оценкой доказательств судом первой инстанции и отменил апелляционное постановление.
В кассационном постановлении выражено согласие, в частности, с выводом о том, что спорное вознаграждение налогоплательщика является доходом, аналогичным тому вознаграждению, которое получают иностранные управляющие компании (при этом в его структуре есть постоянная и переменная часть).
В отличие от суда апелляционной инстанции кассация согласилась, что Группа ВТБ несла риски. Участие в акционерном капитале компании (через акционерное участие сестринской компании) свидетельствует о наличии рисков получения убытков, что не характерно для консультационной деятельности.
Суд кассационной инстанции согласился и с другими оценками доказательств и выводами суда первой инстанции в пользу налогового органа.
(постановление АС Московского округа от 21.05.2018 по делу № А40–255442/2016,
АО "ВТБ Капитал")
Отсутствие фактического возврата забракованного иностранным покупателем товара на территорию российского поставщика (в т.ч. в виде лома) не означает, что такой возврат отсутствовал для целей восстановления НДС
Между налогоплательщиком (поставщик) и иностранным покупателем заключен контракт на поставку продукции. В 2013 году покупателю реализовано шесть единиц этой продукции, нулевая ставка НДС подтверждена, «входной» НДС заявлен к вычету. В 2014 году от покупателя пришло уведомление об обнаруженном браке в трех единицах. В 2016 году стороны решили, что поставщик поставит новую схожую продукцию взамен забракованной без взимания стоимости. При этом лом забракованных единиц продукции подлежал передаче поставщику, но сразу после оформления акта передачи был реализован покупателю на его территории (т.е. за пределами РФ).
По мнению налогового органа, поставщик в связи с возвратом бракованного товара обязан был откорректировать налоговую базу и одновременно откорректировать (восстановить) сумму ранее заявленных налоговых вычетов на основании п. 3 ст. 172 НК РФ, ст. 171 НК РФ. Такая корректировка должна быть произведена за налоговый период, в котором налогоплательщиком признан возврат товаров (2 квартал 2016 года).
Налогоплательщик в качестве возражений указал на то, что первоначальная поставка фактически исполнена; покупатель не заявлял об отказе от исполнения контракта и возврате товара, о возврате товара и замене его аналогичным; фактический возврат поставщику и ввоз бракованных единиц продукции на территорию России не осуществлялся; поставка аналогичной продукции на замену осуществлена как самостоятельная операция. В его учете отсутствует операция об оприходовании возвращенной продукции, а присутствует операция по оприходованию лома этой продукции, соответственно, возврата некачественного товара не произошло.
Кроме того, требование о замене товара и требование о расторжении договора являются самостоятельными средствами правовой защиты покупателя, в связи с чем является ошибочным вывод судов о том, что требования о замене товара и о расторжении договора имеют одни и те же правовые последствия, судами неправильно применены нормы ст. 45, 46, 49 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.
Эти доводы были отклонены, поскольку факты признания сторонами товара бракованным, его возврата в виде лома валков и заключения соглашения о поставке взамен бракованного другого аналогичного товара подтверждаются как рекламационным актом, так и фактическим исполнением сторонами данного соглашения. Возврат некачественного товара представляет собой отказ покупателя от исполнения обязательства.
(постановление АС Уральского округа от 25.05.2018 по делу № А60–32150/2017,
ПАО "Уралмашзавод") 
