Уплата белорусским участником / акционером в бюджет Республики Беларусь налога с дивидендов, полученных от российской организации, освобождает последнюю от обязанностей налогового агента по удержанию данного налога у источника выплаты По итогам камеральной проверки обществу доначислен налог на прибыль организации с доходов иностранных организаций, полученных в виде дивидендов от российских организаций. В представленной декларации отражена выплата дивидендов белорусскому участнику общества. Сумма налога к уплате составляет 0 руб., так как ставка налога применена в размере 0%. Из пояснений налогоплательщика установлено, что с сумм дивидендов, уплаченных участникам с постоянным местопребыванием в Российской Федерации, он, являясь налоговым агентом, начислил и уплатил в бюджет налог на прибыль в полном объеме. В то же время он получил от белорусского участника заявление с просьбой не удерживать налог с доходов иностранных юридических лиц с сумм причитающихся дивидендов, так как данный участник будет уплачивать с этих сумм налог на прибыль в бюджет Республики Беларусь. По мнению налогового органа, в данном случае следует применять ставку 15%, предусмотренную ст. 9 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество от 21.04.1995 (далее – Соглашение). Суд признал позицию налогового органа неправомерной, указав следующее. По смыслу статьи 9 Соглашения приоритетным является право получателя дивидендов уплачивать налог на доходы в Государстве своего постоянного местопребывания и только во вторую очередь Соглашение определяет возможность (а не обязанность) уплаты налога в Государстве постоянного местопребывания организации, выплачивающей дивиденды. Пункт 2 статьи 9 Соглашения является диспозитивной нормой права. В противном случае, пункт 2 статьи 9 Соглашения указывал бы на обязательность уплаты налога в Государстве постоянного местопребывания организации, выплачивающей дивиденды. Однако такого указания Соглашение не содержит. Из системного толкования положений статьи 9 Соглашения, статей 310, 312 НК РФ следует, что определение государства, в котором будет произведена уплата налога, является правом выбора резидентов этих государств, которое реализовали белорусский участник и российский налогоплательщик. Белорусский участник полностью исчислил и уплатил в бюджет сумму налога на прибыль с полученных им от налогоплательщика дивидендов, что подтверждается налоговой декларацией (расчетом) по налогу на прибыль, предоставленной участником в инспекцию МНС Республики Беларусь и справкой, выданной МНС Республики Беларусь о том, что данный участник не имеет задолженности по платежам, взимаемым налоговыми органами в бюджет.
(решение Арбитражного суда Смоленской области от 08.11.2017 по делу № А62-6588/2017, ООО «Торговый Дом Беллакт»)
ОЦЕНКА TAXOLOGYДанное дело продолжает практику (с выводами о том, что «сторонам предоставлено право самостоятельного выбора территории Договаривающегося государства, на которой будут уплачен налог» (постановление 9 ААС от 15.02.2016 по делу № А40-41863/15, ООО «Автопарт Унивекс»). В том деле (как и в деле № А76-500/2015, ООО «УСМК») определяющую роль в исходе дела в пользу налогового агента сыграло то, что иностранный получатель дохода (в первом случае – дивиденды, во втором – проценты) уже уплатил с него налог в государстве своего пребывания (ФРГ и Швейцария, соответственно). Напомним, что попытка пресечь подобное «либеральное» толкование была предпринята в пункте 9 Обзора практики рассмотрения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов (утвержден Президиумом ВС РФ 12 июля 2017 года), в соответствии с которым налогоплательщики «не вправе по своему усмотрению выбирать, в каком из государств должны уплачиваться налоги». Очевидно, комментируемое дело не вполне соответствует названной позиции. Одновременно это решение можно противопоставить другому делу с применением СИДН между РФ и Республикой Беларусь (№ А40- 11832/2016, ООО «Белнефтехим-Рос»), где из судебных актов не следовало, что белорусский получатель дивидендов уплатил с них налог в Республике Беларусь, а судами было отмечено, в частности, что в пункте 6 Комментариев к ст. 10 Модельной конвенции ОЭСР указывается на недопустимость налогообложения дивидендов исключительно в Государстве резидентства выгодоприобретателя. При этом сделан вывод о нереалистичности предположения о наличии перспективы достижения договоренности об отказе от любого налогообложения дивидендов у источника выплаты.
Отсутствие доказательств оплаты приобретаемых немецкой компанией на вторичном рынке акций российской организации вследствие рассрочки не препятствует применению пониженной ставки налога с получаемых дивидендовБанк в качестве депозитария 21.04.2016 выплатил дивиденды иностранной организации (Германия). При этом он применил пониженную ставку налога (5%), предусмотренную соглашением между РФ и ФРГ от 29.05.1996 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество". Однако применение этой ставки налоговый орган признал неправомерным. При рассмотрении дела установлено, что для применения пониженной ставки налога с дивидендов, предусмотренной СИДН между РФ и ФРГ, необходима доля участия в капитале организации выплачивающей дивиденды не менее 10% и эта доля участия в капитале составляет не менее чем 80.000 евро или эквивалентную сумму в рублях. К моменту выплаты дивидендов (21.04.2016) доля участия немецкой компании составила 15,84% (48500/306259), что более 10%. Таким образом, условие о наличии у компании определенной доли участия в капитале российской организации соблюдено. Вместе с тем, проверкой установлено, что договорами о передачи акций, соглашением о вступлении в договор и о получении «договора о передачи акций от 13.04.2010» предусмотрена беспроцентная отсрочка по покупной стоимости акций. Поскольку из-за отсрочки не представлены платежные поручения, подтверждающие реальное вложение инвестиций, налоговый орган пришел к выводу, что акции до настоящего времени не оплачены. Соответственно объем участия немецкой компании в капитале российской организации документально не подтвержден и применение пониженной ставки налога является неправомерным. Суд первой инстанции согласился с позицией налогового органа, отметив, что поскольку действующими нормами законодательства РФ закреплено, что инвестирование осуществляется путем вложения иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в целях получения прибыли, выводы о документальной неподтвержденности факта вложения иностранного капитала, а, следовательно, и об отсутствии достижения определённого объема участия в капитале являются правомерными. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, удовлетворив жалобу Банка. Он указал, что налоговым органом и судом первой инстанции не учтено, что в рассматриваемом случае приобретение иностранной компанией акций российского предприятия состоялось не в результате их эмиссии, а в результате купли-продажи акций на вторичном рынке ценных бумаг. В последнем случае уставный капитал акционерного общества не формируется и не увеличивается, а лишь происходит смена собственника ценных бумаг (изменение состава акционеров). Даже в случае полной оплаты акций германским покупателем денежные средства поступили бы в адрес продавца акций, а не российской организации. Осуществление первоначальным акционером (продавцом акций) реальных инвестиций в указанное российское предприятие налоговым органом не оспаривается.
(постановление 17 ААС от 30.11.2017 по делу № А60-31845/2017, ПАО «СКБ-БАНК»)
ПРИМЕЧАНИЕ: Практически одновременно с указанным апелляционным постановлением появилось еще одно апелляционное постановление со схожей фабулой и предметом спора, но выводом в пользу налогового органа (постановление 11 ААС от 01.12.2017 по делу № А55-15758/2017). В то же время в том деле рассматривалось применение СИДН не с ФРГ, а с Республикой Люксембург с иной формулировкой ст. 10 Соглашения.
Возврат займа, выданного кипрской компанией, и процентов путем перечисления соответствующих средств на счет офшорной компании (БВО) может свидетельствовать об отсутствии у кипрской компании фактического права на доход в виде процентовПо итогам выездной проверки налоговому агенту (общество) начислен налог с доходов, полученных иностранными организациями от источников в Российской Федерации, пени и штраф по ст. 123 НК РФ. Основанием для доначисления стало то, что обществом при выплате вознаграждения (процентов) по договору о финансовых услугах, заключенному с кипрской компанией, в пользу другой иностранной компании, зарегистрированной на территории Британских Виргинских островов (БВО) и являющейся получателем дохода, не исполнены обязанности налогового агента по исчислению и удержанию налога с доходов, выплаченных иностранным организациям от источника в РФ. В 2012, 2013 годах кипрская компания предоставляла обществу займы, при этом в 2013 году она уведомила общество, что сумму займа и процентов необходимо перечислить на счет другой иностранной компании (БВО), что и было сделано обществом. Общество в ходе налоговой проверки представило агентский договор от 28.12.2015 по которому кипрская компания (Клиент) уполномочивает агента (БВО) получать банковские переводы от имени и по поручению Клиента и хранить данные средства на счете Агента. Также общество представило: 1) справку налоговой инспекции Кипра об уплате кипрской компанией налогов на Кипре; 2) письмо кипрской компании с подтверждением того, что вознаграждение по договору финансовых услуг является ее доходом, и что с него в 2013 году был уплачен налог. Тем не менее, налоговый орган пришел к выводу, что фактическим получателем процентов по договору о финансовых услугах являлась компания - резидент Британских Виргинских Островов. Суд согласился с налоговым органом, указав, что перечисление денежных средств на расчетный счет компании с БВО, в отсутствие доказательств возможности реального распоряжения указанным доходом кипрской компанией, не позволяет сделать вывод о том, что кипрская компания фактически получила выгоду от полученного дохода и определила его дальнейшую экономическую судьбу. Пояснение налогоплательщика о том, что причиной перечисления средств на счет компании с БВО стало принятие Правительством Кипра в 2013 году ограничения на движение капиталов и приостановление банком Кипра операций организаций - резидентов Республики Кипр по их счетам в банке, не опровергают выводы Инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в совокупности с исследованными по делу доказательствами. Справка об уплате налогов кипрской компанией за 2013 год носит обезличенный характер и не подтверждает уплату налога с рассматриваемых процентов. Агентский договор, заключенный 28.12.2015 между компанией с БВО и кипрской компанией по поручению и от имени компании с БВО подписан лицом, полномочия которого не подтверждены, справка об уплате налога на оборону кипрской компанией не представлена. Договор о финансовых услугах подписан со стороны кипрской компании лицом, которое одновременно возглавляет Департамент банковских и казначейских услуг в ASPEN TRUST GROUP. Секретарем кипрской компании является взаимосвязанная с ASPEN TRUST GROUP организация. Последняя занимается предоставлением комплексного спектра профессиональных услуг для предоставления корпоративным и частным клиентам решений по управлению налогами, в том числе с использованием компаний, зарегистрированных на Британских Виргинских островах.
(решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.11.2017 по делу № А62-3777/2017 ООО «Актив Рус»,) 
