Дайджест № 67
Уважаемые коллеги!
В нашем дайджесте № 67 интересные споры:
Смоленский суд игнорирует июльский Обзор практики от ВС РФ и подтверждает, что налогоплательщик может сам выбирать, в какой стране платить налог с дивидендов (речь про Беларусь)
Очередной спор про ФПД, из которого мы узнаем, что сам по себе факт перечисления денежных средств на БВО по прямому поручению кипрского кредитора – уже достаточное основание для отказа в льготах по СоИДН, как и в памятных делах «сахарных заводов» (интересно, что налогоплательщик ссылался на желание избежать поступления денег на Кипр из-за рисков, связанных с тамошним финансовым кризисом и «стрижкой» депозитов в 2013 году, но не помогло)
Неожиданно-позитивное дело по льготе в отношении ЛЭП: на фоне массы негативной практики по всей стране жалоба налогоплательщика удовлетворена Петербургской кассацией
Одно из первых дел по применению льготы по НДПИ участниками региональных инвестпроектов: фальстарт для «внереестровых» участников, которым до 2017 года льготу применять нельзя
И многое другое...
Международное налогообложение
Уплата белорусским участником / акционером в бюджет Республики Беларусь налога с дивидендов, полученных от российской организации, освобождает последнюю от обязанностей налогового агента по удержанию данного налога у источника выплаты

По итогам камеральной проверки обществу доначислен налог на прибыль организации с доходов иностранных организаций, полученных в виде дивидендов от российских организаций. В представленной декларации отражена выплата дивидендов белорусскому участнику общества. Сумма налога к уплате составляет 0 руб., так как ставка налога применена в размере 0%. Из пояснений налогоплательщика установлено, что с сумм дивидендов, уплаченных участникам с постоянным местопребыванием в Российской Федерации, он, являясь налоговым агентом, начислил и уплатил в бюджет налог на прибыль в полном объеме. В то же время он получил от белорусского участника заявление с просьбой не удерживать налог с доходов иностранных юридических лиц с сумм причитающихся дивидендов, так как данный участник будет уплачивать с этих сумм налог на прибыль в бюджет Республики Беларусь. По мнению налогового органа, в данном случае следует применять ставку 15%, предусмотренную ст. 9 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество от 21.04.1995 (далее – Соглашение). Суд признал позицию налогового органа неправомерной, указав следующее. По смыслу статьи 9 Соглашения приоритетным является право получателя дивидендов уплачивать налог на доходы в Государстве своего постоянного местопребывания и только во вторую очередь Соглашение определяет возможность (а не обязанность) уплаты налога в Государстве постоянного местопребывания организации, выплачивающей дивиденды. Пункт 2 статьи 9 Соглашения является диспозитивной нормой права. В противном случае, пункт 2 статьи 9 Соглашения указывал бы на обязательность уплаты налога в Государстве постоянного местопребывания организации, выплачивающей дивиденды. Однако такого указания Соглашение не содержит. Из системного толкования положений статьи 9 Соглашения, статей 310, 312 НК РФ следует, что определение государства, в котором будет произведена уплата налога, является правом выбора резидентов этих государств, которое реализовали белорусский участник и российский налогоплательщик. Белорусский участник полностью исчислил и уплатил в бюджет сумму налога на прибыль с полученных им от налогоплательщика дивидендов, что подтверждается налоговой декларацией (расчетом) по налогу на прибыль, предоставленной участником в инспекцию МНС Республики Беларусь и справкой, выданной МНС Республики Беларусь о том, что данный участник не имеет задолженности по платежам, взимаемым налоговыми органами в бюджет.

(решение Арбитражного суда Смоленской области от 08.11.2017 по делу № А62-6588/2017, ООО «Торговый Дом Беллакт»)

ОЦЕНКА TAXOLOGY


Данное дело продолжает практику (с выводами о том, что «сторонам предоставлено право самостоятельного выбора территории Договаривающегося государства, на которой будут уплачен налог» (постановление 9 ААС от 15.02.2016 по делу № А40-41863/15, ООО «Автопарт Унивекс»). В том деле (как и в деле № А76-500/2015, ООО «УСМК») определяющую роль в исходе дела в пользу налогового агента сыграло то, что иностранный получатель дохода (в первом случае – дивиденды, во втором – проценты) уже уплатил с него налог в государстве своего пребывания (ФРГ и Швейцария, соответственно). Напомним, что попытка пресечь подобное «либеральное» толкование была предпринята в пункте 9 Обзора практики рассмотрения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов (утвержден Президиумом ВС РФ 12 июля 2017 года), в соответствии с которым налогоплательщики «не вправе по своему усмотрению выбирать, в каком из государств должны уплачиваться налоги». Очевидно, комментируемое дело не вполне соответствует названной позиции. Одновременно это решение можно противопоставить другому делу с применением СИДН между РФ и Республикой Беларусь (№ А40- 11832/2016, ООО «Белнефтехим-Рос»), где из судебных актов не следовало, что белорусский получатель дивидендов уплатил с них налог в Республике Беларусь, а судами было отмечено, в частности, что в пункте 6 Комментариев к ст. 10 Модельной конвенции ОЭСР указывается на недопустимость налогообложения дивидендов исключительно в Государстве резидентства выгодоприобретателя. При этом сделан вывод о нереалистичности предположения о наличии перспективы достижения договоренности об отказе от любого налогообложения дивидендов у источника выплаты.

Отсутствие доказательств оплаты приобретаемых немецкой компанией на вторичном рынке акций российской организации вследствие рассрочки не препятствует применению пониженной ставки налога с получаемых дивидендов

Банк в качестве депозитария 21.04.2016 выплатил дивиденды иностранной организации (Германия). При этом он применил пониженную ставку налога (5%), предусмотренную соглашением между РФ и ФРГ от 29.05.1996 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество". Однако применение этой ставки налоговый орган признал неправомерным. При рассмотрении дела установлено, что для применения пониженной ставки налога с дивидендов, предусмотренной СИДН между РФ и ФРГ, необходима доля участия в капитале организации выплачивающей дивиденды не менее 10% и эта доля участия в капитале составляет не менее чем 80.000 евро или эквивалентную сумму в рублях. К моменту выплаты дивидендов (21.04.2016) доля участия немецкой компании составила 15,84% (48500/306259), что более 10%. Таким образом, условие о наличии у компании определенной доли участия в капитале российской организации соблюдено. Вместе с тем, проверкой установлено, что договорами о передачи акций, соглашением о вступлении в договор и о получении «договора о передачи акций от 13.04.2010» предусмотрена беспроцентная отсрочка по покупной стоимости акций. Поскольку из-за отсрочки не представлены платежные поручения, подтверждающие реальное вложение инвестиций, налоговый орган пришел к выводу, что акции до настоящего времени не оплачены. Соответственно объем участия немецкой компании в капитале российской организации документально не подтвержден и применение пониженной ставки налога является неправомерным. Суд первой инстанции согласился с позицией налогового органа, отметив, что поскольку действующими нормами законодательства РФ закреплено, что инвестирование осуществляется путем вложения иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в целях получения прибыли, выводы о документальной неподтвержденности факта вложения иностранного капитала, а, следовательно, и об отсутствии достижения определённого объема участия в капитале являются правомерными. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, удовлетворив жалобу Банка. Он указал, что налоговым органом и судом первой инстанции не учтено, что в рассматриваемом случае приобретение иностранной компанией акций российского предприятия состоялось не в результате их эмиссии, а в результате купли-продажи акций на вторичном рынке ценных бумаг. В последнем случае уставный капитал акционерного общества не формируется и не увеличивается, а лишь происходит смена собственника ценных бумаг (изменение состава акционеров). Даже в случае полной оплаты акций германским покупателем денежные средства поступили бы в адрес продавца акций, а не российской организации. Осуществление первоначальным акционером (продавцом акций) реальных инвестиций в указанное российское предприятие налоговым органом не оспаривается.

(постановление 17 ААС от 30.11.2017 по делу № А60-31845/2017, ПАО «СКБ-БАНК»)

ПРИМЕЧАНИЕ:

Практически одновременно с указанным апелляционным постановлением появилось еще одно апелляционное постановление со схожей фабулой и предметом спора, но выводом в пользу налогового органа (постановление 11 ААС от 01.12.2017 по делу № А55-15758/2017). В то же время в том деле рассматривалось применение СИДН не с ФРГ, а с Республикой Люксембург с иной формулировкой ст. 10 Соглашения.

Возврат займа, выданного кипрской компанией, и процентов путем перечисления соответствующих средств на счет офшорной компании (БВО) может свидетельствовать об отсутствии у кипрской компании фактического права на доход в виде процентов

По итогам выездной проверки налоговому агенту (общество) начислен налог с доходов, полученных иностранными организациями от источников в Российской Федерации, пени и штраф по ст. 123 НК РФ. Основанием для доначисления стало то, что обществом при выплате вознаграждения (процентов) по договору о финансовых услугах, заключенному с кипрской компанией, в пользу другой иностранной компании, зарегистрированной на территории Британских Виргинских островов (БВО) и являющейся получателем дохода, не исполнены обязанности налогового агента по исчислению и удержанию налога с доходов, выплаченных иностранным организациям от источника в РФ. В 2012, 2013 годах кипрская компания предоставляла обществу займы, при этом в 2013 году она уведомила общество, что сумму займа и процентов необходимо перечислить на счет другой иностранной компании (БВО), что и было сделано обществом. Общество в ходе налоговой проверки представило агентский договор от 28.12.2015 по которому кипрская компания (Клиент) уполномочивает агента (БВО) получать банковские переводы от имени и по поручению Клиента и хранить данные средства на счете Агента. Также общество представило: 1) справку налоговой инспекции Кипра об уплате кипрской компанией налогов на Кипре; 2) письмо кипрской компании с подтверждением того, что вознаграждение по договору финансовых услуг является ее доходом, и что с него в 2013 году был уплачен налог. Тем не менее, налоговый орган пришел к выводу, что фактическим получателем процентов по договору о финансовых услугах являлась компания - резидент Британских Виргинских Островов. Суд согласился с налоговым органом, указав, что перечисление денежных средств на расчетный счет компании с БВО, в отсутствие доказательств возможности реального распоряжения указанным доходом кипрской компанией, не позволяет сделать вывод о том, что кипрская компания фактически получила выгоду от полученного дохода и определила его дальнейшую экономическую судьбу. Пояснение налогоплательщика о том, что причиной перечисления средств на счет компании с БВО стало принятие Правительством Кипра в 2013 году ограничения на движение капиталов и приостановление банком Кипра операций организаций - резидентов Республики Кипр по их счетам в банке, не опровергают выводы Инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в совокупности с исследованными по делу доказательствами. Справка об уплате налогов кипрской компанией за 2013 год носит обезличенный характер и не подтверждает уплату налога с рассматриваемых процентов. Агентский договор, заключенный 28.12.2015 между компанией с БВО и кипрской компанией по поручению и от имени компании с БВО подписан лицом, полномочия которого не подтверждены, справка об уплате налога на оборону кипрской компанией не представлена. Договор о финансовых услугах подписан со стороны кипрской компании лицом, которое одновременно возглавляет Департамент банковских и казначейских услуг в ASPEN TRUST GROUP. Секретарем кипрской компании является взаимосвязанная с ASPEN TRUST GROUP организация. Последняя занимается предоставлением комплексного спектра профессиональных услуг для предоставления корпоративным и частным клиентам решений по управлению налогами, в том числе с использованием компаний, зарегистрированных на Британских Виргинских островах.

(решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.11.2017 по делу № А62-3777/2017 ООО «Актив Рус»,)
Налог на прибыль
Налогоплательщик не вправе учесть во внереализационных расходах предусмотренную договором с контрагентом неустойку, если условие о ее уплате не соответствует гражданскому законодательству

Между налогоплательщиком (покупатель) и контрагентом был заключен договор купли-продажи, по условиям которого покупатель до определенной даты должен был внести предоплату. За нарушение срока уплаты цены была установлена пеня в размере 0,1% от неуплаченной суммы, но не более 10% от суммы договора. В установленный срок предоплата внесена не была, и через 3,5 месяца стороны расторгли данный договор с возникновением обязанности по уплате пени, которая была учтена налогоплательщиком в расходах при исчислении налога на прибыль. По мнению налогового органа, сумма пени учтена в расходах неправомерно. В данном случае отсутствуют правовые основания для взыскания неустойки (штраф, пеня) с налогоплательщика, поскольку законом предусмотрены иные правовые последствия в случае неисполнения обязанности покупателя по предварительной оплате товара, а именно продавец/поставщик вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Соглашаясь с позицией налогового органа, суд указал, что исходя из императивности положений ст. 328 ГК РФ в совокупности с положениями главы 30 ГК РФ продавец по договору куплипродажи с условием о предварительной оплате товара может предъявить требование о применении к покупателю ответственности за неисполнение обязательства по предварительной оплате лишь в случае, если сам продавец исполнит свое обязательство по передаче товара покупателю либо заявит отказ от договора. При этом нормы ГК РФ не предусматривают права поставщика требовать сумму предварительной оплаты от покупателя, если товар не поставлен. В отсутствие поставки товара не может быть взыскана неустойка за неперечисление аванса. Начисление процентов за просрочку оплаты товара, не переданного покупателю, противоречит смыслу п. 50 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8, которым такая возможность не предусмотрена. Таким образом, продавец, который при отсутствии предоплаты не передал товар, не может требовать договорную неустойку за неисполнение обязанности по оплате. Кроме того, суд пришел к выводу, что и сам договор купли-продажи заключался лишь для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия и не отражает действительный экономический смысл операций, а также не обусловлен разумными экономическими и иными причинами (целями делового характера).

(решение АС г. Москвы от 29.11.2017 по делу № А40-123376/17 ООО «НИ и ПИ «Генплан»)
Налог на имущество организаций
Налогоплательщик, не являющийся сетевой организацией, вправе применить пониженную ставку налога на имущество в отношении ЛЭП, используемых для собственных нужд

По итогам камеральной проверки налогоплательщику доначислен налог на имущество организаций за 2015 год. Основанием для доначисления стал вывод налогового органа о неправомерном применении налогоплательщиком предусмотренной п. 3 ст. 380 НК РФ пониженной ставки налога на имущество в отношении объекта основных средств – воздушно-кабельной линии. Налогоплательщик не входит в реестр субъектов естественных монополий и не является сетевой организацией. Основным видом его деятельности является обработка металлических изделий с использованием основных технологических процессов; деятельностью, относящейся к передаче электроэнергии, он не занимается. Суды первой и апелляционной инстанций согласились с доначислениями и отказали налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований, сделав вывод, что его воздушно-кабельная линия не связана с процессом передачи им электрической энергии, что необходимо для отнесения имущества к линиям электропередачи, указанным в Перечне № 504 (утв. постановлением Правительства РФ от 30.09.2004). Суд кассационной инстанции отменил акты нижестоящих судов и удовлетворил жалобу налогоплательщика, руководствуясь следующим. Согласно Перечню № 504 в разделе «Имущество, относящееся к линиям энергопередачи, а также сооружения, являющиеся их неотъемлемой технологической частью» поименована, в частности, линия электропередачи воздушная (код ОКОФ 12 4521125). Спорное имущество фактически является линией электропередачи воздушной, что соответствует коду ОКОФ 12 4521125, по которому оно и принято налогоплательщиком к своему учету согласно инвентарной карточке. Присвоенный налогоплательщиком объекту код ОКОФ соответствует его функциональному назначению, поскольку имущество связано с процессом передачи электрической энергии потребителю. При этом потребителями признаются предприятие, организация, территориально обособленный цех, строительная площадка, квартира, у которых приемники электрической энергии присоединены к электрической сети и используют электрическую энергию. Под линией электропередачи (ЛЭП) понимается электрическая линия, выходящая за пределы электростанции или подстанции и предназначенная для передачи электрической энергии на расстояние. Таким образом, исходя из норм отраслевого законодательства к линиям энергопередачи, а также сооружениям, являющимся их неотъемлемой технологической частью, коды ОКОФ которых содержатся в Перечне № 504, относится имущество, которое с учетом функционального назначения используется для передачи электроэнергии. Поскольку фактическое наименование и функциональное назначение спорного имущества соответствуют наименованию и назначению имущества, указанному в Перечне № 504 по коду ОКОФ 12 4521125, следует признать, что нижестоящие суды пришли к неправомерному выводу об отсутствии у налогоплательщика правовых оснований для применения пониженной налоговой ставки по налогу на имущество за 2015 год.

(постановление АС Северо-Западного округа от 30.11.2017 по делу № А13-16054/2016 АО «Ротор»,)
НДПИ
Суд признал неправомерным применение льготного коэффициента при исчислении НДПИ участником РИП в 2016 году, поскольку примененный налогоплательщиком новый критерий соответствия статусу участника РИП, подлежал применению только с 2017 года

По итогам камеральной проверки налогоплательщику доначислен НДПИ за август 2016 года. Основанием для начисления налога стали выводы налогового органа о том, что налогоплательщик в нарушение статей 342, 342.3, 342.3-1 НК РФ неправомерно применял коэффициент, характеризующий территорию добычи полезного ископаемого (Ктд), равный 0, что привело к неуплате НДПИ за август 2016. Право на применение коэффициента компания связывала с так называемыми «внереестровыми» участниками РИП и соответствием требованиям статьи 342.3.-1, введенными законом от 23.05.2016 № 144-ФЗ. По мнению налогоплательщика, этот закон в части возможности применения льготы по НДПИ вступил в силу с 01.07.2016. Налогоплательщик утверждал, что он соответствует требованиям к участникам РИП, установленным п. 2 ст. 25.9 НК РФ, и на основании статьи 25.12-1 Кодекса может применять льготы по налогу на прибыль организаций и по НДПИ. Суд согласился с невозможностью применения налогоплательщиком льготного коэффициента исходя из следующего. Из подп. 2 п. 3 ст. 25.9 НК РФ следует, что организация получает статус участника РИП в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 25.9 НК РФ, начиная с налогового периода, в котором впервые одновременно соблюдены условия для получения организацией статуса участника РИП, предусмотренные п. 2 ст. 284.3-1 НК РФ. В свою очередь, статья 284.3-1 Кодекса введена Федеральным законом от 23.05.2016 № 144-ФЗ и вступила в силу с 1 января следующего налогового периода, то есть с 01.01.2017. Применение Ктд, равного 0, при исчислении налогоплательщиком НДПИ за август 2016 года неправомерно. Применение Ктд допустимо не ранее 01.01.2017, поскольку до этого момента невозможно применение критериев из не вступившей в силу ст. 284.3-1 НК РФ. Указанная позиция нашла отражение в судебных актах по делу № А04-2261/2017, а также была изложена Минфином России в письме от 21.04.2017 № 03- 06-05-01/24235. Суд отклонил доводы налогоплательщика о том, что: 1) условия применения льгот по НДПИ для участников РИП, для которых не требуется включения в реестр, установлены пунктом 1 ст. 342.3-1 Кодекса, их перечень является закрытым и в числе указанных условий не поименовано одновременное применение льготы по налогу на прибыль организаций и/или соответствие условиям ст. 284.3-1 Кодекса.; 2) Статья 284.3-1 НК РФ содержит исключительно условия применения льготы по налогу на прибыль организаций, а также не содержит каких-либо дополнительных условий или отсылочных норм относительно применения льготы по НДПИ.

(решение АС г. Москвы от 01.12.2017 по делу № А40-171200/2017 АО «Покровский рудник»)
Надеемся, что предоставленная информация окажется для Вас полезной. Мы готовы ее обсудить в удобном для Вас формате.
Рассылку Taxology читают финансисты, бухгалтеры, юристы, налоговые менеджеры, собственники бизнеса и даже конкуренты. Одна из лучших аналитических рассылок о налогах в России. Подпишитесь и Вы!