Дайджест № 59
Уважаемые коллеги!
В нашем дайджесте № 59 интересные споры:
Продолжение (или окончание?) дела Каширского двора о применимых налоговых ставках к сверхнормативным процентам по тонкой капитализации от сестринской компании – постановление окружного суда содержит целый обзор доводов налоговой, с которыми можно столкнуться по данной теме
Вы – иностранная компания, которая купила большой пакет российских акций, но еще не успела их оплатить? на пониженные ставки по дивидендам и не рассчитывайте
Показательная «порка» энергетиков по теме «мобилизационной льготы» продолжается – повторные проверки приходят спустя годы
Любопытное дело про «инфраструктурную» льготу по федеральным дорогам: примыкания к ним в виде полос для разгона и торможения перед вашими объектами на трассах можно освободить от налога на имущество
И многое другое...
Международное налогообложение
Отсутствие прямого участия иностранной «сестринской» компании в капитале российского заемщика при наличии контролируемой задолженности препятствует применению к «процентным» дивидендам льготной ставки налогообложения дивидендов, предусмотренной СИДН между РФ и Австрийской республикой

Между налогоплательщиком (заемщик) и иностранным контрагентом заключен договор займа, задолженность по которому в проверяемом периоде (2012, 2013 годы) является контролируемой иностранной материнской компанией (Австрийская Республика), которая прямо не участвовала в капитале налогоплательщика. В связи с этим положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с пп. 2- 4 ст. 269 НК РФ была переквалифицирована налоговым органом в дивиденды, с которых был исчислен налог на доходы иностранных организаций исходя из ставки 15% в соответствии с положениями подпункта «b» пункта 2 статьи 10 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Австрийской Республики «Об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» от 13.04.2000 (далее – СИДН). По мнению налогоплательщика, к «переквалифицированным» процентам применима 5% ставка налога, предусмотренная подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции, исходя из положений подпункта «d» пункта 15 официального Комментария к Модельной конвенции ОЭСР, согласно которому понятие «прямое владение капиталом» должно толковаться как охватывающее заем, квалифицируемый для целей налогообложения при применении правил «недостаточной капитализации» в качестве вложения в капитал российской организации. Суд не согласился с позицией налогоплательщика по следующим основаниям. Налогоплательщиком не приведено ссылок на нормы российского или международного права, которые позволяли бы сделать вывод, что под прямым владением капиталом компании понимается владение всеми ее активами. Под «прямым владением капиталом», указанным в пункте 2 статьи 10 Конвенции, следует понимать «прямое участие в уставном капитале (владение капиталом) общества», что соответствует положениями российского корпоративного права (ст. 99 ГК РФ и ст. 25 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»), а также пункту 15 Комментария к статьи 10 Модельной конвенции ОЭСР. Переквалификация процентов в дивиденды происходит только для целей налогового законодательства, поскольку фактически уплаченные иностранной компании суммы не становятся дивидендами, а лишь облагаются по правилам налогообложения дивидендов, установленным национальным законодательством, с учетом особенностей, определенных в Конвенции и Комментарии к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР. В национальном праве отсутствуют законодательные положения, позволяющие произвести переквалификацию долговых обязательств (заем, вклад и др.) в акционерный капитал с применением не только налоговых последствий. Ссылка налогоплательщика на п. 14 Обзора ВС от 16.02.2017 отклонена в связи с различием в формулировках СИДН с Испанией и с Австрией. Кроме того, суд согласился с выводом нижестоящих судов о том, что положения о возможной переквалификации займа в капитал, предусмотренные подпунктом «d» Комментария к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР для целей применения пониженных ставок, применяются исключительно к добросовестным налогоплательщикам.

(постановление АС Московского округа от 11.07.2017 по делу № А40-121559/2016)


ОЦЕНКА TAXOLOGY

АС Московского округа оставил в силе акты нижестоящих судов по одному из показательных споров в области международного налогообложения. При этом, судя по тексту кассационного постановления, было отклонено ходатайство налогоплательщика о приостановлении производства по другому известному делу с аналогичным эпизодом (№ А27-25564/2015, ОАО «СУЭККузбасс»), до его рассмотрения Верховным Судом. Приходится констатировать, что ссылка налогоплательщиков на п. 14 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 НК РФ, которую помимо вышеупомянутых двух дел можно встретить также и в деле № А50-17405/2016 (ООО «Фирма «Радиус-Сервис»), не получила дальнейшее распространение в практике из-за иных обстоятельств. Очевидно, последнее слово в этом вопросе остается за Верховным Судом, который сейчас рассматривает жалобы упомянутым выше делам. Следует заметить, что, в отличие от других судов, АС Московского округа в своем постановлении максимально использовал и целый ряд других аргументов в пользу налогового органа (и, вполне возможно, именно у этого постановления есть все шансы стать практикообразующим). Отдельно суд обратил внимание на различия между австрийским и испанским соглашениями, которые не позволили применить п. 14 Обзора ВС от 16.02.2017. Речь об «австрийском» требовании о размере доли участия в капитале не менее 10%, помимо суммы вклада. Подобное условие есть, например, в «голландском» СоИДН. Однако представляется, что при налоговой переквалификации сверхнормативных процентов последняя должна касаться не только суммовой оценки участия, но и расчета соответствующей доли в капитале исходя из размера уставного капитала и контролируемой задолженности. Наиболее же опасно выглядит в этом свете аргумент, ранее уже озвученный в арбитражной практике, о том, что позиция из п. 14 Обзора может быть применена только в том случае, если налогоплательщик осуществляет переквалификацию процентов в дивиденды добровольно – если же это делает инспекция по итогам налоговой проверки, «послаблений» ждать не приходится.



Отсутствие оплаты приобретаемых немецкой компанией акций российской организации вследствие рассрочки препятствует применению пониженной ставки налога с получаемых дивидендов

Банк в качестве депозитария во 2 квартале 2016 года выплачивал доходы в виде дивидендов иностранным организациям. 21.04.2016 выплачены дивиденды иностранной организации - акционеру ОАО «Сухоложскцемент» - ВЕ VERWALTUNGS GMBH (БЕ-ФервальтунгсГмбХ, Германия). При этом банк применил пониженную ставку налога (5%), предусмотренную соглашением между РФ и ФРГ от 29.05.1996 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество». Однако применение этой ставки налоговый орган признал неправомерным. При рассмотрении дела установлено, что для применения пониженной ставки налога с дивидендов, предусмотренной СИДН между РФ и ФРГ, необходима доля участия в капитале организации выплачивающей дивиденды не менее 10% и эта доля участия в капитале составляет не менее чем 80000 евро или эквивалентную сумму в рублях. К моменту выплаты дивидендов (21.04.2016) компании доля участия немецкой компании составила 15,84% (48500/306259), что более 10%. Таким образом, условие о наличии у компании определенной доли участия в капитале ОАО «Сухоложскцемент» соблюдено. Вместе с тем, проверкой установлено, что договорами о передачи акций, соглашением о вступлении в договор и о получении «договора о передачи акций от 13.04.2010» предусмотрена беспроцентная отсрочка по покупной стоимости акций. И в связи с тем, что условиями договоров предусмотрена отсрочка платежа, и не представлены платежные поручения, подтверждающие реальное вложение инвестиций, налоговый орган пришел к выводу, что акции до настоящего времени не оплачены. Соответственно объем участия немецкой компании в капитале ОАО «Сухоложскцемент» документально не подтвержден и применение пониженной ставки налога является неправомерным. Суд согласился с позицией налогового органа, отметив, что поскольку действующими нормами законодательства РФ закреплено, что инвестирование осуществляется путем вложения иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в целях получения прибыли, выводы о документальной неподтвержденности факта вложения иностранного капитала, а, следовательно, и об отсутствии достижения определённого объема участия в капитале являются правомерными.

(решение АС Свердловской области от 12.09.2017 по делу № А60-31845/2017 ПАО «АКБ Содействия коммерции и бизнесу»)

Общие вопросы налогового законодательства
НК РФ не предусматривает конкретный срок начала проведения повторной выездной налоговой проверки

Налогоплательщиком в апреле и в августе 2013 года были представлены уточненные декларации по налогу на прибыль с увеличением внереализационных расходов и уменьшением суммы налога к уплате. В связи с этим налоговым органом на основании решения от 29.06.2015 назначено проведение повторной выездной налоговой проверки. С учетом полученного в ходе повторной выездной налоговой проверки письма Минэнерго России от 25.08.2016 налоговым органом было выявлено неправомерное отражение налогоплательщиком не подлежащих налоговому учету затрат по работам по мобилизационной подготовке в 2010 году. Налогоплательщик обжаловал решение о назначении повторной выездной проверки, заявив несколько доводов, в том числе: - проверка проведена после того, как 2010 год уже дважды был предметом проверок (камеральной и выездной); - проверка была назначена за пределами разумных сроков после представления уточненной декларации. Суд отклонил доводы налогоплательщика, исходя из следующего. Нижестоящие суды правомерно не приняли во внимание результаты предшествующих налоговых проверок (выездной и камеральной) за тот же период, поскольку законом не предусмотрена зависимость повторных проверок от таких результатов. Довод кассационной жалобы относительно того, что повторная проверка была назначена за пределами разумных сроков, что нарушает принцип правовой определенности вследствие возможности произвольного вменения налогоплательщику нарушений спустя неограниченное время после подачи налоговой декларации и налогового периода, также был предметом проверки судов и обоснованно отклонен. Статья 89 НК РФ не предусматривает конкретный срок начала проведения повторной выездной налоговой проверки, в связи с чем решение о проведении повторной проверки, вынесенное через 1 год 10 месяцев после представления в налоговый орган налоговой декларации не может считаться противоречащим закону. Суды не установили нарушения прав налогоплательщика в связи с этим обстоятельством, обоснованно приняв во внимание, что абзац 6 пункта 10 статьи 89 НК РФ прямо предусматривает проверку того периода, за который лицо представило уточненную налоговую декларацию, не связывая проверяемый период ни с датой вынесения решения о назначении повторной выездной проверки, ни с датой представления декларации в налоговый орган, ни с датой проведения контрольных мероприятий, в связи с чем основания для отмены решения о проведении повторной выездной налоговой проверки отсутствуют.

(постановление АС Московского округа от 12.09.2017 по делу № А40-230080/2016 ПАО «Т Плюс»)


ОЦЕНКА TAXOLOGY

Данное дело представляет собой достаточно любопытный пример того, как в результате объявленной ФНС России «кампании» по борьбе с неправомерным применением «мобилизационной льготы» не принимаются во внимание внешне разумные доводы налогоплательщика о правовой определенности при назначении повторных выездных налоговых проверок В данном случае с момента подачи уточненных деклараций до назначения проверки прошло около двух лет, однако за это время нарушения при заявлении льготы были выявлены в целом ряде других крупных энергетических компаниях, в некоторых случаях дело дошло даже до возбуждения уголовных дел. Суммы налоговых претензий также порой исчисляются миллиардами рублей. Представляется, что на общем фоне данное дело должно стать скорее исключением, а общие принципы разумности сроков налогового контроля для менее резонансных ситуаций будут соблюдаться и налоговыми органами, и арбитражными судами.

НДС
Порядок возврата возмещенного НДС зависит от даты подачи налогоплательщиком заявления о возврате данного налога

29.01.2016 налогоплательщиком в налоговый орган была представлена налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2015 года с заявленной суммой НДС, исчисленной к возмещению. 12.05.2016 налоговый орган по итогам камеральной проверки указанной декларации принял решение о возмещении полностью заявленной к возмещению суммы НДС. При этом налоговый орган так и не произвел возврат НДС, а налогоплательщик обратился в суд с заявлением, заявив при этом требование об обязании начислить и уплатить проценты за несвоевременный возврат НДС (с 25.05.2016 по день фактического возврата). Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили требование налогоплательщика в части НДС и процентов. При этом был отклонен довод налогового органа о об отсутствии у него обязанности по возврату суммы упомянутого налога до поступления заявления от налогоплательщика. Со ссылкой на Постановление Президиума ВАС РФ от 17.03.2011 № 14223/10 судами отмечено, что ст. 176 НК РФ осуществление возврата налога не ставит в зависимость от подачи налогоплательщиком заявления о возврате. Суд кассационной инстанции отменил акты судов первой и апелляционной инстанций и направил дело на новое рассмотрение, указав, что Федеральным законом от 23.07.2013 № 248- ФЗ в положения ст.176 НК РФ введен п.11.1. Указанные изменения вступили в силу с 01.10.2013 и применяются в соответствии с п.6 ст.6 Федерального закона от 23.07.2013 № 248- ФЗ к решениям о возмещении суммы НДС, вынесенным с 01.10.2013. Следовательно, выводы нижестоящих судов о том, что ст.176 НК РФ в действующей редакции не ставит возврат налога в зависимость от подачи налогоплательщиком заявления о возврате, противоречат буквальному изложению примененной судами нормы права. Практика применения положений ст.176 НК РФ, сформулированная ВАС РФ и изложенная в указанных судом первой инстанции постановлениях Президиума, не учитывает внесенных в положения ст.176 НК РФ изменений в виде дополнения нормы пунктом 11.1 и, следовательно, не может быть применена при рассмотрении настоящего дела. При рассмотрении заявленных налогоплательщиком требований необходимо установление такого существенного обстоятельства, как наличие либо отсутствие заявления налогоплательщика о возврате налога, а также факт его поступления в налоговый орган до или после вынесения налоговым органом решения по итогам мероприятий налогового контроля.

(постановление АС Московского округа от 11.09.2017 по делу № А40-234675/16 ООО «Трейд Ойл»)


ОЦЕНКА TAXOLOGY

Достаточно редкий случай отмены судом кассационной инстанции судебных актов нижестоящих судов из-за противоречий содержащихся в них выводов именно буквальному (а не какомуто другому) толкованию норм права. Нижестоящие суды словно не заметили появление в статье 176 НК РФ пункта 11.1, а также изменение судебной практики, связанное с вступлением его в силу.

Налог на имущество организаций
Переходно-скоростные полосы при АЗС, примыкающие к федеральным автодорогам общего пользования, отвечают критериям, установленным в ст. 381 НК РФ для применения льготы по налогу на имущество

Налогоплательщик осуществлял торговлю моторным топливом через сеть автозаправочных станций (АЗС). По месту нахождения одной из АЗС в зоне примыкания к федеральной автомобильной дороге он оборудовал переходно-скоростные полосы, в отношении которых применил льготу по налогу на имущество. По мнению налогового органа, переходно-скоростные полосы, обеспечивающие деятельность объектов дорожного сервиса и находящиеся на балансе собственников (владельцев) этих объектов, не относятся к сооружениям, являющимся неотъемлемой технологической частью федеральных дорог. От уплаты налога освобождены только переходно-скоростные полосы, входящие в состав автомобильных дорог общего пользования федерального значения и находящиеся на балансе органов управления федеральными автомобильными дорогами. Суды не согласились с позицией налогового органа, сославшись, в частности, на следующие нормативные акты. Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2009 № 860 «О требованиях к обеспеченности автомобильных дорог общего пользования объектами дорожного сервиса, размещаемыми в границах полос отвода» установлены требования к обязательному размещению объектов дорожного сервиса, включая автозаправочные станции, в пределах полос отвода федеральных автомобильных дорог. Согласно п. 6 ст. 22 Закона от 08.11.2007 № 257- ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации» объекты дорожного сервиса должны быть оборудованы стоянками и местами остановки транспортных средств, а также подъездами, съездами и примыканиями в целях обеспечения доступа к ним с автомобильной дороги. При примыкании автомобильной дороги к другой автомобильной дороге подъезды и съезды должны быть оборудованы переходно-скоростными полосами и обустроены элементами обустройства автомобильной дороги в целях обеспечения безопасности дорожного движения. При этом строительство, реконструкция, капитальный ремонт и содержание подъездов, съездов и примыканий, переходно-скоростных полос осуществляется владельцем объекта дорожного сервиса или за его счет (п. 10 ст. 22 Закона № 257-ФЗ). Таким образом, по своей природе переходноскоростная полоса является не только оборудованием АЗС, но еще и неотъемлемой технологической частью федеральной автомобильной дороги.

(постановление АС Уральского округа от 21.08.2017 по делу № А60-60204/2016 ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт)

Надеемся, что предоставленная информация окажется для Вас полезной. Мы готовы ее обсудить в удобном для Вас формате.
Рассылку Taxology читают финансисты, бухгалтеры, юристы, налоговые менеджеры, собственники бизнеса и даже конкуренты. Одна из лучших аналитических рассылок о налогах в России. Подпишитесь и Вы!