Уважаемые коллеги!
В нашем дайджесте № 57 интересные споры:

Доход иностранной организации от уступки исключительного права на товарный знак не освобождается от налогообложения у источника в РФ

Между налогоплательщиком и иностранной организацией (Маршалловы острова) в 2013 году был заключен договор об уступке исключительного права на товарный знак. Денежные средства, перечисленные налогоплательщиком по этому договору, квалифицированы налоговым органом как доход иностранной организации, полученный от источника в РФ, с этих доходов должен был быть удержан налог. Не соглашаясь с такой позицией налогового органа, налогоплательщик указал, что эти доходы в силу пункта 2 статьи 309 НК РФ не подлежат обложению как доходы, полученные иностранной организацией от продажи имущественных прав. Кроме того, использование исключительного права оформляется лицензионным договором, а не договором об отчуждении исключительного права. Только доход в виде лицензионных платежей за право использования исключительного права (роялти) подлежит обложению налогом в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 309 НК РФ. Доход, полученный налогоплательщиком после приобретения в собственность товарного знака, действительно является доходом от использования имущественных прав в Российской Федерации. Однако он не имеет никакого отношения к доходу, полученному иностранной компанией при реализации исключительного права налогоплательщику. Несмотря на эти доводы, суды двух инстанций рассмотрели данный эпизод в пользу налогового органа, исходя из следующего. Результаты интеллектуальной деятельности относятся к категории нематериальных активов, поэтому к отношениям, связанным с использованием и защитой исключительных прав, неприменимы нормы о праве собственности, относящиеся к вещным правам. Правообладатель получает доход от уступки принадлежащего ему исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, а не доход от реализации собственного имущества, в связи с чем данный вид дохода иностранной организации следует квалифицировать как доход от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности. Кроме того, Минфин России в письме от 07.10.2008 № 03-03-06/1/560 разъяснил, что доходы иностранной организации, полученные по договору об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, подлежат налогообложению у налогового агента как доходы от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности.

(постановление 1 ААС от 14.08.2017 по делу № А11-11036/2016)


ОЦЕНКА TAXOLOGY

Позиция судов по настоящему делу (в т.ч. ссылка на письмо Минфина России от 07.10.2008) не является их собственным «изобретением», а с большой долей вероятности была заимствована из судебных актов по делу № А49-8215/2009, (ООО «Агропромуслуга»), включая отказное Оопределение ВАС РФ 30.05.2011, в котором зафиксирована позиция о том, что (применительно к отчуждению «ноухау») «правообладатель получает доход от уступки принадлежащего ему исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, а не доход от реализации собственного имущества, в связи с чем данный вид дохода иностранной организации должен быть квалифицирован как доход от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности». Тем не менее, несмотря на «поддержку» данной позиции на уровне ВАС РФ, она представляется спорной, непоследовательной и не дающей, в частности, убедительного ответа на вопрос о том, каким образом неотнесение данного дохода к доходу от реализации собственного имущества автоматически трансформирует его в доход от использования исключительного права (а не в доход от «отчуждения» или «реализации» такого права, которые являются самостоятельными правовыми категориями, равнозначными по своему экономическому смыслу передаче права собственности). Пытаясь уйти от расширительного (по его мнению) толкования одной нормы (пункт 2 статьи 309 НК РФ), суд фактически допускает такое толкование в отношении другой (подпункт 4 пункта 1 статьи 309 НК РФ) без должного обоснования. Отсутствует в судебных актах и попытка подвести рассматриваемый доход к «иным аналогичным доходам» (подпункт 10 пункта 1 статьи 309 НК РФ).



Специальная техника, установленная на шасси грузового автомобиля, арендованного у Казахстанской компании, не является промышленным оборудованием для целей применения Конвенции об устранении двойного налогообложения между РФ и Казахстаном

Между компанией из Республики Казахстан (Арендодатель) и налогоплательщиком (Арендатор) заключен договор аренды транспортного средства, по которому арендодатель предоставил во временное владение и пользование несколько установок на шасси Урал. Посчитав, что специальная техника является промышленным оборудованием, а потому доход от её пользования охватывается понятием роялти в контексте статьи 12 Конвенции об устранении двойного налогообложения между Россией и Казахстаном от 18.10.1996, налоговый орган доначислил налогоплательщику налог с доходов иностранной организации. По его мнению, именно Общество, выплатившее арендную плату, обязано исчислить, удержать и перечислить налог в бюджет Российской Федерации по налоговой ставке 10 процентов. Суд признал позицию налогового органа неправомерной, исходя из следующего. Основное функциональное назначение автомобилей – это доставка какого-либо груза в обусловленное место. Неразрывность транспортного средства (автомобильного шасси) и специального оборудования, на нем установленного, не изменяет функционального назначения автомобиля. Специальное оборудование в таком случае выступает специальным грузом, перевозимым транспортным средством. Спорная специальная техника находится на шасси Урал. Оборудование, которое находится на указанных основных средствах (на шасси авто), не может работать отдельно от них; оборудование со спорных основных средств демонтировать можно, однако использовать отдельно от транспортных средств нельзя. Специальная техника зарегистрирована в органах ГИБДД Республики Казахстан как транспортные средства. С учетом изложенного, установки являются транспортными средствами и относятся к грузовым автомобилям. Основания для отнесения указанной специальной техники к промышленному оборудованию отсутствуют. При этом факт использования производителями специальной техники таких названий как «агрегат», «установка», в рассматриваемом случае не имеет правового значения, поскольку указанное обстоятельство не опровергает установленные технические характеристики данных транспортных средств, определяющие спорные агрегаты именно как специализированные автомобили.

(решение АС Пермского края от 22.08.2017 по делу № А50-15104/2017)

Услуги, оказываемые по договору консультационных услуг, могут быть переквалифицированы в услуги по управлению объектом инвестиции исходя из их фактического содержания, структуры вознаграждения, принимаемых консультантом рисков

В 2010 году налогоплательщик (исполнитель) заключил с иностранной компанией (далее – Компания) договор на оказание консультационных услуг при осуществлении инвестиций в объекты офисной недвижимости, расположенные в Москве, Санкт-Петербурге или в прилегающих областях. По мнению налогового органа, фактически налогоплательщиком (для целей применения статьи 148 НК РФ) были оказаны не консультационные, маркетинговые услуги, услуги по обработке информации, а услуги по управлению недвижимостью (местом реализации которых является территория России). Он помогал выбрать объект инвестиции, приобрести его, увеличить стоимость инвестиции и впоследствии продать с прибылью. Тем самым он за счет исполнения обязательств по спорному договору смог заработать инвесторам прибыль, часть из которой (процент) и получил по спорному договору в качестве выручки. Рассматривая спор в пользу налогового органа, суд исходил из того, что для верной квалификации услуг важным является то, получали ли инвесторы консультации по российскому рынку недвижимости или были заинтересованы в получении прибыли за счет верных управленческих решений управляющего инвестицией. В данном случае Группа ВТБ (в которую входил налогоплательщик) несла конкретные инвестиционные риски и возможности получения выгоды (прибыли) через 19.99% акционерного капитала Компании. Консультант, как правило, в рамках оказания услуг не принимает акционерных рисков (не несет риск получения убытков), а сообщает профессиональное мнение клиенту, который самостоятельно принимает решение. Следовательно, деятельность налогоплательщика по спорному договору в своей основе и сути не носила консультационный характер. Проверкой установлено, что сотрудники отдела прямых инвестиций и специальных проектов налогоплательщика принимали участие в операционном управлении недвижимостью и в управлении инвестицией. Установлено, что основной деятельностью при осуществлении «консультационных» услуг Компании было фактическое управление объектом недвижимости, помощь в покупке объекта недвижимости на территории РФ и его дальнейшей продаже, согласование существенных условий и заключение договоров аренды для компании-собственника объекта недвижимости, в которой сотрудники налогоплательщика фактически осуществляли трудовую деятельность. Таким образом, деятельность, осуществляемая сотрудниками налогоплательщика, не является консультационной деятельностью, так как последняя не подразумевает фактическое управление объектом недвижимости, в отношении которого должны были быть оказаны консультационные услуги, а равно самостоятельного проведения консультантами действий, направленных на ребрендинг объекта, увеличение его стоимости и привлечение кредитов с целью реструктуризации долгов номинального собственника объекта, ведение переговоров и согласование условий по покупке и продаже объекта инвестиции. Структура вознаграждения налогоплательщика от оказания «консультационных» услуг также подтверждает вывод о том, что его действия сводились к управлению объектом инвестиции.

(решение АС г. Москвы от 21.08.2017 по делу № А40-255442/2016)

Сумма предусмотренных трудовым договором компенсаций, выплачиваемых руководителю и топ-менеджерам, увольняемым по соглашению сторон, может быть учтена в расходах в размере, превышающем их 5- месячный средний заработок

Налогоплательщиком по соглашению сторон был уволен ряд работников, в том числе менеджеры высшего звена и генеральный директор. При этом указанным менеджерам и директору была выплачена предусмотренная трудовым договором компенсация в размере фактического заработка за последние 12 месяцев работы. Сумма компенсации учтена в расходах при исчислении налога на прибыль. По мнению налогового органа, учет данных компенсаций в расходах является необоснованным. Из текста локальных нормативных актов и трудовых договоров следует, что компенсация «может быть выплачена» (т.е. ее выплата не является обязательной). Кроме того, выплаты генеральному директору и топ-менеджерам несопоставимы с размером выходного пособия, выплачиваемого увольняемому работнику в связи с ликвидацией организации или в связи с сокращением численности или штата сотрудников, а именно - превышают 5-кратный размер выплат при увольнении. Суд не согласился с доводами налогового органа, указав, в частности, следующее. Во-первых, спорные компенсации генеральному директору и менеджерам высшего звена, осуществленные налогоплательщиком, в формулировках локальных нормативных актов, являющихся неотъемлемой частью трудовых договоров, фактически являлась обязанностью работодателя, поскольку могли быть произведены только при условии наличия положительных результатов труда, т.е. выплата носила стимулирующий характер, поскольку направлена на создание у работника интереса в добросовестном исполнении его трудовых обязанностей. В противном случае, при их нарушении и последующем увольнении по инициативе работодателя он мог бы лишиться выплаты компенсации. Во-вторых, выплаты генеральному директору и топ-менеджерам (и их размеры) были прямо предусмотрены с трудовыми договорами и Положением о льготах и компенсациях (социальном пакете) генерального директора и топ-менеджеров. Налогоплательщик обоснованно полагает, что выплата компенсации при увольнении по соглашению сторон, обусловленным сокращением численности (штата), и не предусмотренная ни коллективным, ни трудовым договором, не тождественна выплате при тех же условиях, но предусмотренная коллективным договором, либо трудовым договором, которыми установлены условия и размер такой выплаты. В первом случае работник не имеет права требовать дополнительной выплаты, т.к. дополнительная выплата – это право работодателя. Во втором случае условия произведения выплаты и ее размер – это, по сути, обязанность работодателя, поскольку, в противном случае работник вправе обратиться в суд за обязанием работодателя произвести указанную выплату. Следовательно, 5-кратный размер выплат при увольнении, на который ссылается инспекция, в данном конкретном случае применению не подлежит.

(решение АС г. Москвы от 11.08.2017 по делу № А40-6480/2016)



Выплата премий увольняющимся работникам сама по себе не препятствует их учету в расходах

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о неправомерности учета налогоплательщиком в составе расходов выплат сотрудникам, с которыми был прекращен трудовой договор, в размере 23 327 738 руб., поскольку спорные выплаты не предусмотрены ни законодательством, ни локальными актами, ни трудовыми договорами; спорные выплаты не направлены на получение экономического результата и не имеют стимулирующего характера. При рассмотрении спора в суде было установлено, что налогоплательщиком принято Положение о премировании и материальном стимулировании сотрудников. Премирование осуществляется на основе индивидуальной оценки труда каждого работника и его личного вклада в обеспечение выполнения поставленных задач, трудовых обязанностей и договорных обязательств. Подобная система премирования, как отметил суд, соответствует и нормам трудового законодательства, которые не запрещают выплаты премий увольняющимся сотрудникам, и нормам налогового законодательства (в частности, статье 270 НК РФ), которые не запрещают учитывать подобные выплаты в составе расходов. Кроме того, судом установлено, что налогоплательщиком было принято решение о реструктуризации бизнеса и переходе функций по осуществлению розничной торговли к другой организации. В рамках такой реструктуризации количество штатных единиц у него было сокращено. Если бы Общество производило сокращение штата, расходы на выплаты сотрудникам составили бы 166 903 864 руб., что в 7 раз больше, чем сумма премий, выплаченная сотрудникам, переведенным в вышеназванную другую организацию. На этом основании суд отклонил довод налогового органа о том, что спорные премии не направлены на получение экономического результата и не имеют стимулирующего характера, так как не связаны непосредственно с выполнением работниками своих трудовых обязанностей и выплачиваются сотрудникам, с которыми расторгается трудовой договор.

(решение АС г. Москвы от 16.08.2017 по делу № А40-54133/2017)

Убытки в виде налоговых доначислений по общему правилу не могут быть взысканы с «проблемного» контрагента в порядке регресс

В отношении налогоплательщика была проведена выездная проверка, по итогам которой принято решение о привлечении его к ответственности за совершение налогового правонарушения. В акте проверки и спорном решении указано на ненадлежащее исполнение контрагентом налогоплательщика своей обязанности по сдаче налоговой отчетности, на отсутствие у этого контрагента реальной экономической деятельности. На этом основании налогоплательщику и произведены налоговые доначисления, которые он впоследствии решил взыскать с контрагента в качестве убытков. Суды всех инстанций отказали в удовлетворении требований истца (налогоплательщика), основываясь на следующем. Действия истца по недоплате налогов, обусловленные отсутствием должной осмотрительности и добросовестности при выборе контрагента, оформления и осуществления хозяйственных операций, не могут служить основанием для предъявления регрессных требований, поскольку вина ответчика в образовании убытков истца в данном случае не доказана, а, следовательно, отсутствует прямая причинная связь между убытками истца и действиями (бездействием) ответчика. Истец свободен в определении деловых партнеров и сам должен нести ответственность за негативные последствия такого выбора. Кроме того, нарушение требований налогового законодательства при реализации сторонами договорных правоотношений, не свидетельствует безусловно о нарушении этими сторонами своих договорных обязательств. Действия ответчика по предоставлению отчетности были лишь одним из обстоятельств, на основании которых уполномоченный орган пришел к выводу о нарушении истцом налогового законодательства.

(постановление АС Московского округа от 21.08.2017 по делу № А40-242243/2016)

ПРИМЕЧАНИЕ:

В рассматриваемой ситуации истец (налогоплательщик) не использовал (вероятно из-за его новизны) такой механизм защиты своих интересов на случай налоговых доначислений из-за «проблемного» контрагента как «заверения об обстоятельствах» (статья 431.2 ГК РФ). Между тем, данный механизм был успешно применен истцом по делу № А53-22858/2016 (ООО «ТД «Риф») – см. TaxAlert № 73, что привело к положительному для него результату в судебных разбирательствах с ответчиком (контрагентом). Окончательную точку в этом деле (ООО «ТД «Риф») еще предстоит поставить Верховному Суду РФ, но уже сейчас можно говорить о том, что использование механизма, предусмотренного статьей 431.2 ГК РФ, вполне может стать исключением из негативной практики взыскания «налоговых» убытков с «проблемных» контрагентов.