Уважаемые коллеги, добрый день!

В дайджесте № 191
отмечаем дела:

Суд признал неправомерным применение льготной ставки налога при выплате дивидендов иностранному участнику из-за несоблюдения условий СИДН и отсутствия сертификата резиденства на дату выплаты дохода

В 2019 году налогоплательщик выплатил дивиденды иностранному участнику (Австрия), удержав в качестве налогового агента налог по льготной ставке 5%, предусмотренной СИДН (Конвенцией) между РФ и Австрией от 13.04.2000.

Налоговый орган счел применение этой ставки неправомерным по следующим причинам: 1) в спорном периоде не выполнялось условие вышеназванного СИДН о минимальном размере уставного капитала, необходимого для применения льготной ставки (размер уставного капитала налогоплательщика в данный период составлял 10 000 рублей, а должен был быть не менее 100 000 долларов США или эквивалентной суммы); 2) налогоплательщик не представил сертификат резидентства на дату выплаты дивидендов, а имевшаяся к этому времени выписка из торгового реестра не может подтверждать факт резидентства Австрии.

Налогоплательщик в качестве возражений ссылался на следующие доводы.

1) в 2017, 2018 гг. он получал от своего австрийского участника безвозмездную финансовую помощь (в общей сумме более 1 млрд.руб.) в виде собственных векселей налогоплательщика и в виде векселей третьего лица, эта помощь должна быть учтена для целей применения льготной налоговой ставки; 2) из подп. «d» п. 15 Комментариев ОЭСР к параграфу 2 статьи Модельной налоговой конвенции следует возможность приравнивания к дивидендам иных сумм, которые не являются вкладом в уставный капитал; 3) в новой редакцию СИДН отсутствует условие о необходимости вложения в уставный капитал компании суммы в размере 100 000 долларов США; 4) касательно даты сертификатов резидентства имеется позиция ВС, изложенная в п. 15 Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017.

Суд последовательно отклонил все эти доводы налогоплательщика и рассмотрел спор в пользу налогового органа, отметив, в частности, следующее.

1) термин «капитал», используемый в подпункте «а» пункта 2 статьи 10 «Дивиденды» Конвенции, означает «уставный капитал». Соответственно, термин «участие в компании» предполагает именно участие в уставном капитале компании; вложение должно быть осуществлено именно в уставный капитал компании. 2) безвозмездная финансовая помощь австрийского участника не может рассматриваться в качестве вклада в уставный капитал, поскольку: а) увеличения уставного капитала не произошло; б) собственные векселя налогоплательщика, полученные от иностранного участника, не могут подтверждать осуществление инвестиций; в) передача налогоплательщику векселей третьего лица также не может свидетельствовать об осуществлении инвестиций со стороны участника, поскольку налогоплательщику перешло лишь право требования по вексельному обязательству; 3) новая редакция Конвенции с отсутствием условия о лимите в 100 000 долларов США, вступила в силу позже спорного периода.

(решение АС г. Москвы от 08.06.2021 по делу № А40-33741/2021
ООО "Ключевой Партнер")

Введение режима повышенной готовности в связи с распространением коронавирусной инфекции не является смягчающим обстоятельством при привлечении налогоплательщика к ответственности

Налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб. за непредставление в установленный срок в налоговый орган уведомления о КИК в отношении иностранной компании.

Налогоплательщик не согласился с размером штрафа и просил сначала вышестоящий налоговый орган, а затем — суд, снизить его размер до 5 000 руб. При этом он ссылался на следующие обстоятельства.

Первоначальная информация по КИК была направлена в установленные налоговым законодательством сроки (до 20 марта), однако данные сведения оказались неполными, и по требованию налогового органа от 02.07.2020 в дополнение к ранее переданным документам 10.07.2020 было направлено уточненное уведомление о КИК.

При этом в марте подача сведений по КИК производилась в условиях пандемии коронавируса, что подтверждается указом мэра Москвы от 5 марта 2020 г. № 12-УМ, которым в Москве введен режим повышенной готовности в связи с распространением COVID-19 (как обстоятельства непреодолимой силы). Следовательно, с 5 марта 2020 года налогоплательщик функционировал в условиях повышенной готовности, активно готовился к переводу сотрудников на удаленную работу. Таким образом, подача сведений о КИК производилась им в условиях действия чрезвычайных обстоятельств, в этот момент он активно переводил сотрудников на удаленную работу, и ошибка, допущенная им, совершена ненамеренно и исключительно в связи со сложностями переходного периода ввиду организации удаленной работы. После выявления ошибки она немедленно была устранена.

Суд отклонил данный довод налогоплательщика, указав следующее.

1) Режим обязательной самоизоляции был введен Указом Мэра г. Москвы № 34-УМ от 29.03.2020г. с 29.03.2020г. Таким образом, уведомление о КИК за 2019 г. должно было быть представлено до ввода режима обязательной самоизоляции (20.03.2020г.). 2) Указ мэра Москвы от 05.03.2020 №12-УМ «О введении режима повышенной готовности» не содержит ограничений на деятельность организаций в период до 20.03.2020. 3) В указанный период не прекращалось осуществление деятельности налогового органа и оператора электронного документооборота. 4) Налогоплательщик не указал, что его деятельность в указанный период также приостанавливалась и не представил доказательств приостановления своей деятельности.

(решение АС г. Москвы от 09.06.2021 по делу № А40-39765/2021
ООО "ПИОНЕР-ИНВЕСТПРОЕКТ")



Запрос документов и информации по всем договорам с абонентами за продолжительный период времени не может расцениваться как запрос о конкретной сделке

Налоговый орган на основании п. 2 ст. 93.1 НК РФ выставил налогоплательщику (газоснабжающей организации) требование о представлении документов (информации), которым у того истребовались первичные и исправительные счета-фактуры, а также реестры абонентов.

Налогоплательщик сначала дал налоговому органу предварительный ответ, в котором указал на невозможность предоставления всех документов в связи с большим объемом, а также, что счет-фактура на реализацию газа населению является техническим документом, формирующим выручку, и ее печатная форма у налогоплательщика не предусмотрена.

Затем налогоплательщик сообщил о невозможности исполнения ранее направленного требования, поскольку запрашивались документы не в отношении конкретной сделки, а по нескольким тысячам сделок, указанным в истребуемых счетах-фактурах, которые являются обобщающим документом. Также он указал на отсутствие обязанности предоставлять документы, не связанные с конкретной сделкой, вне рамок налоговой проверки.

В связи с непредставлением указанных документов налогоплательщик был привлечен к ответственности в виде штрафа в размере 5 000 руб.

Суд признал этот штраф незаконным исходя из следующего.

В требовании не идентифицированы конкретные сделки, относительно которых истребуются запрашиваемые документы; не указано, в рамках какого мероприятия налогового контроля истребуются документы, а перечислены одновременно все предусмотренные НК РФ основания для истребования документов.

Запрос документов и информации по всем договорам с физическими лицами за продолжительный период времени не может расцениваться как запрос о конкретной сделке. Выставив требование без указания мероприятий налогового контроля, перечислив одновременно все предусмотренные НК РФ основания для истребования документов, объясняя это не предусмотренными НК РФ «особенностями программного комплекса», не указав, какие конкретные сделки связаны с этими документами, налоговый орган приравнял деятельность налогоплательщика по обеспечению газом населения всей области к конкретной сделке, что не соответствует статье 153 ГК РФ, и фактически проводит налоговую проверку деятельности налогоплательщика.

Перечисленные обстоятельства позволили налогоплательщику прийти к правомерному выводу о несоответствии требования положениям п. 2 ст. 93.1 НК РФ и, соответственно, отказаться от его выполнения на основании подп. 11 п. 1 ст. 21 НК РФ.

(решение АС г. Москвы от 03.06.2021 по делу № А40-20258/2021
ООО "ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ ОМСК")


ОЦЕНКА TAXOLOGY

Очередной позитивный пример, когда суд пресекает попытку налогового органа истребовать у налогоплательщика значительный и неопределенный массив информации (т.е. истребовать «всё что вздумается»), обязать налогоплательщика частично самому догадываться какие конкретно документы и информация нужны налоговому органу, а затем еще и привлечь налогоплательщика к ответственности за их непредставление. Стоит отметить, что суд видит и прямо отражает в своем решении предполагаемую цель истребования этих документов вне рамок налоговой проверки какого-либо лица - налоговый орган «фактически проводит налоговую проверку деятельности налогоплательщика».

Суд признал, что отсутствие в заявлении налогоплательщика о возмещении НДС в заявительном порядке ссылки на п. 10 ст. 176.1 НК РФ, является достаточным формальным основанием для отказа в таком возмещении

Для получения НДС в заявительном порядке налогоплательщик представил в налоговый орган заявление о применении заявительного порядка возмещения НДС и банковскую гарантию, соответствующую условиям, установленным п. 4 ст. 176.1 НК РФ.

Налоговый орган отказал в возмещении НДС в заявительном порядке, поскольку заявление о возмещении в соответствии с п. 7 ст. 176.1 НК РФ оформлено с нарушением, а именно в представленном заявлении отсутствуют ссылки на п. 10 ст. 176.1 НК РФ, согласно которому налогоплательщик обязан вернуть в бюджет излишне полученные им (зачтенные ему) в заявительном порядке суммы (включая проценты).

По мнению налогоплательщика, им выполнены все требования, предусмотренные п. 7 ст. 176.1 НК РФ, для получения НДС в заявительном порядке, однако суд счел данный вывод не соответствующим действительности в силу следующего.

В соответствии с п. 7 ст. 176.1 НК налогоплательщики, имеющие право на применение заявительного порядка возмещения налога, реализуют данное право путем подачи в налоговый орган не позднее пяти дней со дня подачи налоговой декларации заявления о применении заявительного порядка возмещения налога, в котором налогоплательщик указывает реквизиты банковского счета для перечисления денежных средств. В указанном заявлении налогоплательщик принимает на себя обязательство вернуть в бюджет излишне полученные им (зачтенные ему) в заявительном порядке суммы (включая проценты, предусмотренные п. 10 ст. 176.1 НК (в случае их уплаты), а также уплатить начисленные на указанные суммы проценты в порядке, установленном п. 17 ст. 176.1 НК РФ, в случае, если решение о возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке будет отменено полностью или частично в случаях, предусмотренных данной статьей.

Согласно спорному заявлению о применении заявительного порядка возмещения НДС налогоплательщик обязуется вернуть в бюджет излишне полученные (зачтенные) в заявительном порядке суммы НДС, а также уплатить начисленные на них проценты в случае если решение о возмещении НДС в заявительном порядке будет отменено после проведения камеральной проверки представленной налоговой декларации.

При этом в указанном заявлении отсутствуют ссылки на п. 10 ст. 176.1 НК, согласно которому налогоплательщик принимает на себя обязательство о возврате в бюджет суммы излишне полученных им (зачтенных) процентов, предусмотренных п. 10 ст. 176.1 НК (в случае их уплаты). При таких обстоятельствах, налоговым органом правомерно вынесено решение об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, в заявительном порядке.

(решение АС г. Москвы от 10.06.2021 по делу № А40-47295/2021
АО "НИКИМТ-Атомстрой")

Перевод материнской компанией на себя долга налогоплательщика перед кредиторами с последующим его зачетом в счет увеличения чистых активов квалифицирован как прощение долга, влекущее возникновение внереализационного дохода

В 2010 году между налогоплательщиком (заемщик) и иностранными кредиторами было заключено соглашение о субординированном кредите. В 2015 году единственный участник налогоплательщика перевел на себя долг по кредиту и зачел задолженность налогоплательщика по нему в счет своего обязательства перед налогоплательщиком по увеличению его уставного и добавочного капитала.

Налоговый орган пришел к выводу, что в данном случае в действительности имело место прощение участником налогоплательщика долга перед ним. Операции по прекращению взаимных обязательств по начисленным ранее в налоговом учете процентам по договору займа не могут рассматриваться в качестве безвозмездно полученного имущества по причине отсутствия факта передачи данных средств налогоплательщику. Следовательно, налогоплательщиком не соблюдены условия для применения в рассматриваемом случае положений подп. 3.4 и подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Налогоплательщик, напротив, исходил из того, что налоговым органом был неверно переквалифицирован зачет денежных требований между ним и его участником в прощение долга.

Суд рассмотрел спор в пользу налогового органа, отметив, что в рассматриваемой ситуации накопленная задолженность налогоплательщика по договору 2010 года погашена материнской компанией. Таким образом, Соглашение о зачете однородных требований от 2015 года заключено с целью освободить налогоплательщика от долговых обязательств, то есть с целью прощения долга. Поскольку начисленные суммы процентов по договору 2010 года налогоплательщик учитывал в составе расходов, реально их не выплачивал и получил прощение долга от материнской компании, то указанные суммы процентов, на основании п. 18 ст. 250 НК РФ, подлежат включению в состав внереализационных доходов.

(решение АС г. Москвы от 03.06.2021 по делу № А40-32377/2020
ООО "Воздушные Ворота Северной Столицы")



Возврат аванса контрагенту путем исполнения банком своего обязательства по банковской гарантии само по себе не предоставляет поставщику права на вычет авансового НДС при расторжении договора

Налогоплательщик (поставщик) заключил с контрагентами договоры на поставку товаров. Им были получены авансы, НДС с которых исчислен и уплачен в бюджет. В дальнейшем стороны решили расторгнуть договоры в связи с невозможностью исполнения поставщиком своих обязательств. Суммы полученных авансов возвращены контрагентам банками-гарантами по банковской гарантии платежными поручениями. При этом налогоплательщик не погасил возникшую задолженность перед этими банками.

После этого налогоплательщик заявил вычет авансового НДС, исходя из того, что возврат авансовых платежей в адрес контрагентов осуществлен за счет средств банков в силу банковских гарантий. Налоговый орган признал вычет неправомерным и доначислил НДС.

Суды признали доначисление НДС законным, исходя из того, что в случае расторжения договора либо изменения его условий положения НК РФ предусматривают необходимость возврата авансовых платежей как условие для применения налогового вычета. Таким образом, если налогоплательщик фактически не осуществлял возврат авансовых платежей в адрес контрагента и не погасил задолженность перед гарантом, у налогоплательщика не возникает оснований для принятия к вычету НДС, исчисленного и уплаченного в бюджет с сумм авансовых платежей.

Возврат авансового платежа подразумевает перечисление денежных средств с учетом НДС и возникновение обязанности у их получателя по исчислению налога. Осуществление же платежа по банковской гарантии является банковской операцией, осуществляемой в рамках соглашения об оказании услуг по предоставлению банковских гарантий и не может рассматриваться как возврат аванса, предусмотренного условиями договоров.

Суды также сослались на Определение ВС РФ от 30.03.2017 № 305-КГ17-1875 о том, что уплата банком-гарантом денежной суммы по банковской гарантии бенефициару не предусмотрена Кодексом в качестве основания для изменения условия о возврате авансовых платежей для предоставления налогоплательщику налогового вычета, установленного п. 5 ст. 171 НК РФ, учитывая, что налогоплательщик не исполнил обязательств перед банком-гарантом по возмещению ему уплаченной в пользу бенефициара суммы, то есть фактически возврат авансовых платежей не произведен.

(постановление АС Московского округа от 04.06.2021 по делу № А40-307454/2019
ООО "НелидовПрессМаш")