Уважаемые коллеги, добрый день!

В дайджесте № 182
выделяются дела:

Суд признал, что при выплате иностранному акционеру дивидендов, последний не являлся их фактическим получателем для целей налогообложения

В проверяемом периоде (2013-2015 гг.) налогоплательщик выплачивал дивиденды своему единственному акционеру - компании из Нидерландов (ставка налога – 5%). По итогам выездной проверки налоговый орган доначислил налогоплательщику налог на доходы иностранных организаций исходя из того, что фактическим получателем дохода в виде дивидендов является не акционер, а материнская холдинговая компания из Канады (с применением ставки – 10%).

Оспаривая это доначисление, налогоплательщик, ссылался на то, что: 1) канадская компания не получала денежные средства или активы от акционера (прямо или опосредованно), сопоставимые с размерами дивидендов; 2) дивиденды использовались акционером для осуществления инвестиций в золотодобывающие компании и предоставления заемного финансирования, то есть для собственной предпринимательской деятельности. При этом акционер осуществлял обширную инвестиционную и финансовую деятельность в международном масштабе.

Несмотря на эти доводы, суды всех инстанций рассмотрели спор в пользу налогового органа. При этом, в частности, проанализированы эти якобы инвестиционные сделки и сделан вывод, что они таковыми не являются (имеет место лишь формальный перенос актива внутри холдинга). С позиции материнской канадской компании положение ее основных активов не изменилось. В это же время между компаниями холдинга совершается ряд заемных сделок и сделок по переуступке требований, создаются условия для возможности дальнейшего реального последовательного перечисления денежных средств от акционера в адрес именно материнской канадской компании. Налоговым органом доказано искусственное ведение инвестиционной деятельности с целью осуществления скрытого транзита денежных средств внутри холдинга.

Отклонен и довод налогоплательщика о том, что документально полномочия Совета директоров акционера не были ограничены. Установлено, что состав директоров в компаниях холдинга в проверяемый период представлен одними и теми же лицами. Управленческие решения в итоге принимаются в интересах канадской компании.

Также отклонен довод о том, полученные дивиденды увеличили собственные финансовые активы акционера. Факт заключения сделок внутри холдинга значения не имеет, так как точно такие же сделки могли быть заключены с третьими лицами. Однако, по мнению суда, указанное увеличение является следствием выдачи займов взаимозависимым лицам в интересах конечного контролирующего лица.

Судом первой инстанции было отмечено, что деятельность, осуществляемая только в виде инвестиций и финансирования компаний группы (холдинга) или взаимозависимых, аффилированных компаний, не свидетельствует об осуществлении самостоятельной предпринимательской деятельности. Между тем, сумма доходов, полученных акционером от налогоплательщика в виде дивидендов, составляет 86,83% (99,70% без учета дохода в виде процентов по договорам займа с аффилированными лицами) от общей суммы дохода.

Акционер является «технической» компанией, которая действует в интересах материнской холдинговой компании. Единственная его функция заключалась в получении сгенерированных на территории РФ сумм дивидендов и технического перераспределения их далее другим компаниям холдинга в интересах материнской компании.

(отказное определение ВС РФ от 12.03.2021 по делу № А40-282232/2019
АО "Чукотская горно-геологическая компания")

Налоговый орган не обязан устанавливать лиц, осуществляющих безучетное потребление электроэнергии

К электросетевому оборудованию налогоплательщика было осуществлено несанкционированное подключение неустановленных третьих лиц, в результате чего они безучетно получали электроэнергию. При этом сбытовая компания (гарантирующий поставщик) выставляла налогоплательщику счет за весь объем электроэнергии (в т.ч. НДС).

В связи с этим налогоплательщик обратился со следующими требованиями к налоговому органу: 1) найти, кто являлся выгодоприобретателем (конечным получателем) электроэнергии на сумму более миллиарда рублей, переданной по сетям налогоплательщика за 3 с лишним года; 2) найти, кто явился плательщиком НДС с выручки от продажи этой электроэнергии; 3) найти, кто явился выгодоприобретателем услуги по передаче объема электроэнергии.

Суд первой инстанции (с которым согласились и вышестоящие суды) отказал в удовлетворении требований налогоплательщика, отметив следующее.

Указанные в заявлении события образуют состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 165 УК РФ. Действующим законодательством налоговым органам не предоставлено полномочий для установления лица, осуществляющего несанкционированном подключении к энергосетям и его последующее привлечение к ответственности по ст. 165 УК РФ. Из постановления Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 не следует, что налоговый орган обязан выявлять факты безучетного потребления электрической энергии и устанавливать лиц, осуществляющих такое потребление.

Постановка организации на учет в налоговом органе осуществляется по заявлению самой организации. Заявитель не обладает сведениями о третьем лице, которое, по его мнению, незаконно подключилось к энергооборудованию и получает доход от передачи электроэнергии.

Впоследствии в кассационной жалобе налогоплательщик указывал также на то, что в результате бездействия и явной незаинтересованности налогового органа в осуществлении надлежащего налогового контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты налогов лицами, использующими имущество налогоплательщика, осуществляется систематическое хищение государственной электроэнергии, присвоение всех вырученных от ее продажи денег и злостное уклонение от уплаты налогов. Неуплата и сокрытие НДС гарантирующим поставщиком с выставленного налогоплательщику счета на оплату услуг, свидетельствует о том, что электроэнергия и услуги по ее передаче с использованием чужого имущества были проданы, а деньги от продажи получены «теневым» способом без их соответствующего отражения в бухгалтерском и налоговом учетах, что привело к неосновательному обогащению гарантирующего поставщика.

Но суд кассационной инстанции здесь отметил, что ни положениями НК РФ, ни положениями Закона РФ от 21.03.1991 No 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» не предусмотрена возможность возложения на налоговый орган в судебном порядке обязанности осуществить налоговый контроль контрагента налогоплательщика.

(постановление АС СЗО от 10.03.2021 по делу № А56-940/2020
ООО "Эксплуатационная компания")



Нормы НК РФ не устанавливают срок на перевыставление инкассовых поручений

Налоговый орган принял решение о взыскании налога за счет денежных средств налогоплательщика на счетах в банках и направил поручения на списание денежных средств в один из банков. Через несколько месяцев в связи с выявлением факта поступления денежных средств на счет налогоплательщика, открытый в другом банке, налоговый орган отозвал неисполненные поручения из первоначального банка и направил их в вышеназванный другой банк.

Налогоплательщик посчитал незаконным выставление инкассовых поручений на счета в этом другом банке. По его мнению, выставление повторных инкассовых поручений к иным расчётным счетам налогоплательщика могло производиться налоговым органом только в пределах установленного п. 1 ст. 47 НК РФ годичного срока после истечения срока исполнения требований об уплате налога. Кроме того, нормы НК РФ не предусматривают возможность повторного выставления инкассовых поручений.

Суд не согласился с позицией налогоплательщика и отказал в удовлетворении его требований, отметив следующее. В соответствии с п. 4.1 ст. 46 НК РФ налоговые органы имеют право принять решение об отзыве не исполненных (полностью или частично) поручений. Данная норма вступила в силу 24.08.2013.

Таким образом, перевыставление инкассовых поручений к расчетному счету должника, на котором имеются денежные средства, не противоречит законодательству о налогах и сборах, поскольку носит технический характер. Нормы НК РФ не устанавливают срок на перенаправление инкассовых поручений в порядке п. 4.1 ст. 46 НК РФ.

Сроки, предусмотренные НК РФ, а также порядок направления решений и инкассовых поручений в порядке ст. 46 НК РФ налоговым органом были соблюдены.

(постановление 1 ААС от 11.03.2021 по делу № А43-20791/2020
АО "Колос-3")



Отсутствие документов предпроверочного анализа деятельности налогоплательщика не исключает правомерности проведения в отношении него выездной налоговой проверки

Налогоплательщик оспорил в суде решение налогового органа о проведении в отношении него выездной проверки. Он привел довод о том, что оспариваемое решение вынесено инспекцией с нарушением Концепции системы планирования выездных налоговых проверок, утверждённой приказом ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@, поскольку налоговый орган не представил в суд документы предпроверочного анализа деятельности налогоплательщика, а отсутствие таковых исключает правомерность проведения выездной налоговой проверки.

Суд не согласился с позицией налогоплательщика, указав следующее.

Действительно, методологической основой проведения предпроверочного анализа является Приказ ФНС от 30 мая 2007 года No ММ-3-06/333@, которым утверждена Концепция планирования выездных налоговых проверок.

Обоснованности выбора объектов проверки налоговый орган достигает путём включения в план выездных налоговых проверок именно тех налогоплательщиков, в отношении которых имеется информация о применении ими способов ведения бизнеса с высоким налоговым риском или показатели деятельности которых свидетельствуют о возможном искажении данных бухгалтерской и налоговой отчётности, а значит, и налоговой базы.

Ранее налоговым органом в отношении налогоплательщика уже были проведены 2 выездные налоговые проверки за прошедшие периоды, по итогам которых он был привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения. Законность тех решений являлась предметом судебной оценки. Решениями арбитражного суда, вступившими в законную силу, ненормативные акты признаны обоснованными (частично обоснованными).

Поскольку налоговым органом в результате контрольных мероприятий были установлены факты занижения налогоплательщиком налоговой базы по НДС, по акцизу и по налогу на прибыль организаций в результате создания проверяемым предприятием схемы сокрытия выручки от реализации неучтённого оборота пива и пивных напитков под брендами данного налогоплательщика с использованием формальных звеньев (подконтрольных организаций) с целью получения необоснованной налоговой выгоды, а также занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций в результате неотражения в составе внереализационных доходов безвозмездно полученных денежных средств от ряда предприятий в отсутствие реальных хозяйственных отношений, включение организации в текущий план выездного налогового контроля обоснованно.

В соответствии со ст. 102 НК РФ план проведения выездных налоговых проверок и заключение по результатам предпроверочного анализа являются налоговой тайной, утверждаются руководителем налогового органа, а затем руководителем (заместителем руководителя) вышестоящего налогового органа, и, будучи конфиденциальными документами, не подлежат разглашению налоговыми органами и их сотрудниками.

(решение АС Омской области от 10.03.2021 по делу № А46-15389/2020
ООО "ЛВЗ "ОША")

Суд признал, что обязанность покупателя восстановить авансовый НДС возникла в периоде отгрузки ему товаров

По итогам камеральной проверки налоговый орган пришел к выводу о нарушении налогоплательщиком пп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ, выразившееся в невосстановлении НДС в 4-ом квартале 2019 г. в сумме, принятой им к вычету по уплаченным авансовым платежам в адрес контрагента.

Налогоплательщик в свою очередь исходил из отсутствия у него обязанности по восстановлению НДС именно в 4-ом квартале 2019 года, поскольку документы на отгрузку товара оформлены контрагентом 31.12.2019. При этом на склад налогоплательщика спорный товар фактически поступил и оприходован 09.01.2020. То есть в 4 квартале 2019 года налогоплательщиком не соблюдены условия для применения налогового вычета по НДС. Соответственно, в рассматриваемой ситуации у него отсутствовала обязанность по восстановлению спорных сумм НДС в 4 квартале 2019 года, поскольку право на налоговый вычет в отношении приобретенного товара возникло в 1 квартале 2020 года.

Кроме того, налогоплательщик также посчитал необоснованной ссылку налогового органа на Определение Конституционного Суда РФ от 08.11.2018 № 2796-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО «Газпромнефть-Ямал» на нарушение конституционных прав и свобод положениями подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ», поскольку указанный судебный акт вынесен при иных фактических обстоятельствах дела.

Суд не согласился с доводами налогоплательщика и рассмотрел спор в пользу налогового органа, исходя из следующего.

Из положений п. 8 ст. 171 и п. 6 ст. 172 НК РФ следует, что вычеты сумм НДС, исчисленных налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг). При этом не предполагается возможность изменения срока восстановления сумм НДС, принятого к вычету в отношении авансовых платежей, с переходом на налоговый период, следующий за налоговым периодом, в котором соответствующие обязательства были фактически исполнены.

Зконодатель устанавливает два момента определения базы по НДС: дата получения аванса и дата отгрузки. Законодатель предусмотрел возможность для налогоплательщика заявить вычет в периоде отгрузки, даже если документы опоздали и квартал закончился. До срока сдачи декларации еще можно заявить вычет в прошедшем периоде. Следовательно, нет оснований для восстановления НДС с авансов в других периодах, кроме периода отгрузки.

Суд также отметил, что факт того, что налогоплательщик имел возможность заявить вычет до срока сдачи декларации, но не воспользовался своим правом на вычет, возникшем у него в 4 квартале 2019 года, не освобождает его от выполнения обязанности по восстановлению суммы налога в 4 квартале 2019 года.

(решение АС г. Москвы от 25.03.2021 по делу № А40-251736/2020 АО "КТРВ")

Суд признал, что расходы на видеорекламу в магазинах не подлежат нормированию

В ходе выездной проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщик неправомерно учел в полном объеме расходы на рекламу, транслируемые третьим лицом (торговой сетью «Магнит») в торговых залах розничных магазинов.

По мнению налогового органа, исчерпывающий перечень ненормируемых расходов на рекламу приведен в п. 4 ст. 264 НК РФ и в нем не содержится расходы на демонстрацию рекламных роликов в торговых залах розничных сетей магазинов. Кроме того, имеется письмо Минфина от 06.12.2012 № 03-03-06/1/631, согласно которому затраты по созданию и размещению рекламного видеоролика на телевизионных панелях в торговых залах магазинов могут быть учтены в составе расходов в полном объеме только в случае если организация, предоставляющая услуги по размещению рекламного ролика, зарегистрирована как СМИ. Между тем, в данном случае третье лицо не зарегистрировано в качестве СМИ. Таким образом, спорные расходы на рекламу должны нормироваться.

Суд первой инстанции не согласился с позицией налогового органа и, руководствуясь по аналогии позицией СКЭС ВС РФ, изложенной в Определении от 30.05.2019 № 305-ЭС19-4394 по делу № А40-125588/2017, указал что Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" не содержит определения понятия "наружная реклама", которое могло бы использоваться при налогообложении на основании п. 1 ст. 11 НК РФ. В нем лишь установлены отдельные особенности распространения такого рода рекламы. Тот факт, что соответствующие мониторы были расположены непосредственно в торговых залах, а не снаружи магазинов, не может лишать налогоплательщика права на полное принятие соответствующих расходов для целей налогообложения.

Суд апелляционной инстанции отменил решение первой инстанции, руководствуясь вышеназванным письмом Минфина от 06.12.2012 № 03-03-06/1/631.

Суд кассационной инстанции отменил апелляционное постановление, рассмотрев в итоге спор в пользу налогоплательщика, указав, что апелляционная инстанция ссылаясь на письмо Минфина, не указала мотивы, по которым она не согласилась с выводом суда первой инстанции, основанным на вышеназванной позиции СКЭС ВС РФ из Определения от 30.05.2019 № 305-ЭС19-4394.

(постановление АС Северо-Кавказского округа от 09.03.2021 по делу № А20-1193/2020 ООО "МК "Светловодский")


ОЦЕНКА TAXOLOGY

Данное дело примечательно иллюстрированием того, как общий подход ВС РФ по той или иной категории налоговых споров может применяться к другим делам с несколько иными фактическими обстоятельствами (иной фабулой). В деле № А40-125588/2017, рассмотренном ВС РФ в 2019 году, речь шла об отсутствии различий (для целей учета расходов на рекламу) при распространении рекламы с использованием стационарных рекламных конструкций и транспортных средств. В настоящем же деле между собой сопоставлены реклама, размещаемая внутри и снаружи зданий (магазинов). И суд пришел к выводу, что для разрешения спора это различие значения не имеет, акцент сделан прежде всего на экономической составляющей рекламных расходов в обоих случаях (которая является одинаковой), а не на формальных критериях отнесения того или иного вида рекламы к наружной. Интересно также отметить, что кассация отменила апелляционное постановление не столько в силу ошибочности изложенной в нем позиции, сколько в силу его недостаточной мотивированности, еще раз при этом подчеркивая роль позиций ВС РФ в судебной практике, которые суд в любом случае должен не игнорировать, а давать им оценку в т.ч. и в тех случаях, когда, по его мнению, эта позиция из-за различий в фабуле двух дел не подлежит применению в конкретном деле.