Отсутствие разрешительной документации на строительство может препятствовать применению вычета по НДС, если нет доказательств, что без нее имущество может использоваться в облагаемых НДС операциях Налогоплательщиком были заявлены к вычету суммы НДС, предъявленные ему в рамках строительства (реконструкции) объекта капитального строительства «Завод металлосодержащих концентратов». По его мнению, им соблюдены все условия, установленные положениями ст.ст. 171 и 172 НК РФ. Так, основным видом его деятельности является «аренда и управление собственным или арендованным имуществом». Из проектной документации на Завод следует, что предполагается сдавать в аренду производственное оборудование, обеспечивающее переработку отходящей пыли электродуговых печей в процессе выплавки стали и преобразование ее в вельц-оксид цинка.
Налоговый орган отказал в вычете НДС, поскольку не подтверждено, что ремонтные работы на данных объектах и иные товары, связанные с указанными объектами недвижимости приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС.
При рассмотрении дела установлено, что налогоплательщиком осуществлялась реконструкция опасного объекта без разрешительных документов, без государственной экспертизы проектной документации, без установления санитарно-защитной зоны, без разрешения на строительство. Лицензия на обращение с вредными отходами отсутствует. Налогоплательщик ни в ходе проверки, ни в судебное заседание не представил доказательств того, что без указанных документов спорное имущество может использоваться в облагаемых НДС операциях.
В связи с этим суд решил, что налогоплательщиком не подтверждена реальность финансово-хозяйственной деятельности, направленной на извлечение прибыли, а также не подтверждено, что объекты недвижимости, ремонтные работы на них и иные товары, связанные с указанными объектами недвижимости приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС.
У налогоплательщика отсутствуют законные основания для выполнения тех задач, для которых организация была создана, а именно для осуществления строительства (реконструкции) Завода металлосодержащих концентратов. Поскольку налоговым законодательством не предусмотрено предоставление налоговых вычетов по НДС налогоплательщикам, осуществляющим незаконную деятельность, налоговый орган правомерно принял решение об отказе в предоставлении вычета НДС, - отметил суд.
(решение АС Свердловской области от 06.02.2020 по делу № А60-58462/2019, ООО "ГСД-Р") ОЦЕНКА TAXOLOGY Суд, рассматривавший данное дело не случайно сослался в решении на отказное Определение ВС РФ от 06.05.2015 № 309-КГ15-3633 по делу №
А60-7489/2014, по сути обозначив, что заложенные в нем подходы и соответствующие налоговые риски сохраняют актуальность и по сей день. Дело пятилетней давности рассматривалось почти сразу после появления Пленума ВАС от 30.05.2014 № 33 (по НДС), из п. 11 которого следовало, что несоблюдение каких-либо публично-правовых предписаний по общему правилу не должно препятствовать вычету по НДС. Суд первой инстанции в том деле как раз и сослался на этот пункт Пленума. Но в кассации тогда налоговому органу по сути удалось создать своеобразное исключение из этого пункта, акцентировав внимание на том, что если без разрешительной документации у налогоплательщика не будет легальной возможности использовать объект (по которому заявлен вычет) для осуществления операций, облагаемых НДС, то в таком случае не будет выполняться одно из установленных ст. 171 НК условий для принятия НДС к вычету.
Зачет обеспечительного платежа в счет арендной платы, произведенный путем выставления соответствующего счета-фактуры, предоставляет арендатору право принять его к вычету в периоде зачета Между налогоплательщиком (арендатор) и контрагентом был заключен договор аренды здания. В одном из пунктов договора (4.9) стороны (предусмотрев внесение арендатором обеспечительного платежа) решили, что этот платеж не является авансовым платежом или задатком по смыслу ст. 390 ГК РФ и что поистечении договора аренды или в случае досрочного расторжения договора аренды по любым основаниям арендодатель обязуется вернуть обеспечительный платеж арендатору в течение 10 (десяти) дней после подписания сторонами акта возврата. Обеспечительный платеж также может быть зачтен арендодателем в счет арендной платы арендатора за последний месяц срока аренды.
Обеспечительный платеж поступил в распоряжение контрагента и не был возвращен в связи с тем, что арендные отношения не прекращались. При этом контрагент выставил налогоплательщику счет-фактуру от 10.09.2014 на уплаченный обеспечительный платеж и произвел оплату НДС, чем признал обеспечительный платеж предоплатой, что следует из электронной переписки налогоплательщика и контрагента.
В свою очередь налогоплательщик в 3-ем квартале 2014 года принял указанную сумму обеспечительного платежа к вычету по НДС.
Налоговый орган признал такое принятие к вычету неправомерным. Проанализировав условия договора аренды, он пришел к выводу, что обеспечительный платеж не несет платежной функции, является возвращаемым платежом и по своей природе выступает в качестве гарантии исполнения обязательств по договору. Поскольку обеспечительный взнос в момент его получения платежную функцию не выполняет, рассматривать его в качестве частичной оплаты в счет предстоящей поставки товаров, оснований нет.Исходя из пункта 4.9 Договора обеспечительный платеж будет нести платежную функцию только в случае его зачета арендодателем в счет арендной платы арендатора за последний месяц срока аренды.
Суды не согласились с позицией налогового органа, указав, что на основании ст. 162 НК РФ сумма обеспечительного депозита должна включаться в налоговую базу по НДС, поскольку в соответствии с договором обеспечительный платеж может рассматриваться как авансовый платеж за последний месяц аренды. Так как в пункте 4.9 договора аренды указана возможность зачета арендодателем обеспечительного платежа в счет уплаты арендной платы арендатора за последний месяц срока аренды, то обеспечительный платеж подлежит включению в налоговую базу по НДС.
В данном случае, обеспечительный взнос был зачтен арендодателем в счет оплаты договора аренды в сентябре 2014, в связи с чем у налогоплательщика возникло право на заявление налоговых вычетов в 3 квартале 2014 года.
(постановление АС Центрального округа от 05.02.2020 по делу № А62-11883/2018, ООО "Тривиум Пэкэджин Вязьма") 
