Отсутствие у кипрского получателя сублицензионных платежей фактического права на них обязывает российского сублицензиата удержать налог у источника в России В 2013-2014 гг. российская организация - сублицензиат выплатил кипрской компании - сублицензиару вознаграждение в виде сублицензионных платежей по заключенному в 2011 году договору на использование на территории РФ товарных знаков. При этом налог с доходов иностранной организации от источников в РФ налоговым агентом не исчислялся.
Налоговый орган в ходе выездной проверки установил, что указанная кипрская компания обладает ограниченными полномочиями в отношении 80% сублицензионного вознаграждения по вышеназванному договору и действует в качестве промежуточной (технической) компании в интересах заинтересованных лиц, что не позволяет рассматривать её в качестве фактического получателя дохода в целях применения СИДН от 05.12.1998 между РФ и Кипром. По сведениям кипрских налоговых органов, деятельность этой компании заключалась в передаче прав на товарные знаки, у нее отсутствуют расходы на персонал, что говорит о невозможности осуществления компанией деятельности, связанной с развитием бренда под зарегистрированными товарными знаками. При этом 80% расходов компании составляет лицензионное вознаграждение, которое перечисляется лицензиару (БВО) по договору между ними за использование товарных знаков.
Следовательно, у налогового агента отсутствовали основания для освобождения от налогообложения дохода в размере 80% сублицензионных платежей, выплаченных в адрес кипрской компании, и он в нарушение ст.ст. 275, 284, 309, 310 НК РФ необоснованно не исчислил, не удержал и не перечислил налог с доходов, полученных иностранными организациями.
Суд согласился с такой позицией налогового органа, отклонив при этом довод налогового агента о том, что кипрская компания являлась самостоятельным плательщиком налога с доходов, начисляла, декларировала и уплачивала этот налог в Республике Кипр. Судом указано, что данный довод сам по себе не отменяет наличие у российской организации обязанностей налогового агента, поскольку кипрская компания не является фактическим получателем дохода в части 80% роялти, являясь лишь транзитным звеном, о чем российская организация не могла не знать (это следует не только из условий лицензионного договора, но и отчетности кипрской компании, а также российского происхождения спорных товарных знаков, принадлежности прав на них учредителю налогоплательщика в предшествующий период).
(решение АС г. Москвы от 17.12.2019 по делу № А40-101740/2019, ООО "ТАМИ и КО") Суд не признал кипрскую компанию фактическим получателем дохода в виде дивидендов, исходя из обстоятельств ее создания, деятельности и принятия решения о выплате данного дохода В 2014 году кипрская компания приобрела у офшорной компании (БВО) 100% доли в уставном капитале российской организации. При этом кипрская компания была создана этой офшорной компанией незадолго до приобретения, указанной доли. Сразу после приобретения доли кипрская компания как единственный участник российской организации приняла решение о выплате данной организацией в ее пользу дивидендов, накопленных за периоды с 2003 по 2011 год.
При этом при выплате данных дивидендов российской организацией в качестве налогового агента был исчислен в соответствии с п. 2 ст. 10 СИДН между РФ и Кипром от 05.12.1998 г.и удержан налог на доход по ставке 5%.
В ходе выездной проверки налоговый орган, проанализировав обстоятельства создания кипрской компании и передачи ей 100% доли участия в российской организации, пришел к выводу о преднамеренном, формальном создании внешних условий для применения п. 2 ст. 10 вышеназванного СИДН с целью минимизации налогообложения при выплате дивидендов. Спорная доля участия приобретена компанией незадолго до принятия ею решения о выплате дивидендов, накопленных за 2003-2011 гг. Интересы офшорной компании в сделке по приобретению доли представляло лицо, которое одновременно являлось главным бухгалтером российской организации. Сумма выплаченных дивидендов более чем в 36 раз превысила размер фактически оплаченной в указанный период доли по договору.
Кроме того, из информации, предоставленной налоговыми органами Кипра, следует, что кипрская компания является холдинговой, маркетинговой и финансовой компанией, не нанимала никаких сотрудников, кроме директора; источником происхождения денежных средств для получения акций российской организации частично являлись капитальные вложения (от акционера) и частично - собственные средства - доход от деятельности, 99,9 % которого составляли дивиденды, полученные от дочерних российских организаций. Следовательно, кипрская компания не является фактическим получателем дохода в виде накопленных за 2003 -2011 годы дивидендов, выплаченных российской организацией.
Суд согласился с позицией налогового органа, отметив, что материалами настоящего дела подтверждено, что кипрская компания не являлась фактическим получателем дохода в виде выплаченных российской организацией дивидендов, не определяла его дальнейшую экономическую судьбу, не осуществляла деятельности, в ходе которой был бы использован данный доход. Она обладает очень узкими полномочиями в отношении перечисленного в ее адрес дохода, действует в качестве промежуточной (технической) компании в интересах заинтересованных лиц, следовательно, не может быть признана фактическим получателем дохода в целях применения СИДН с Кипром от 05.12.1998.
Обстоятельства выплаты спорного дохода свидетельствуют о преднамеренном характере действий всех задействованных в данной операции лиц, их направленности на создание условий для применения льготной ставки налогообложения при отсутствии деловой цели по распоряжению денежными средствами.
(решение АС г. Москвы от 17.12.2019 по делу № А40-101740/2019, ООО "ТАМИ и КО") 
