Уважаемые коллеги, добрый день!
Дайджест № 131 затрагивает нетривиальные вопросы:

Наличие в СИДН оговорки о последующем установлении государствами способа применения конкретного пункта не препятствует его применению до такого установления

Согласно расчету к доходам, выплаченным иностранным организациям от источников в РФ за 6 месяцев 2017 года, российская организация применила ставку налога на прибыль в размере 0 % в отношении процентов, выплаченных иностранному займодавцу (Армения).

Применяя нулевую ставку, она руководствовалась п. 1 ст. 11 Соглашения, заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Армения, от 28.12.1996 «Об устранении двойного налогообложения на доходы и имущество» (СИДН), в соответствии с которым проценты, возникающие в одном государстве и выплачиваемые резиденту другого государства, облагаются налогами в этом другом государстве.

По мнению налогового органа, налоговый агент должен был применить ставку 10 %, предусмотренную п. 1.1 ст. 11 СИДН, по которому такие проценты могут также облагаться налогами в том государстве, в котором они возникают, но налог не должен превышать 10% валовой суммы процентов. Компетентные органы Договаривающихся Государств по взаимному согласию установят способ применения положений настоящего пункта.

В свою очередь налоговый агент указывал на неправомерность вывода о необходимости применения к указанным правоотношениям положения п. 1.1 ст. 11 СИДН, ссылаясь на то, что тот прямо противоречит пункту 1 СИДН. Таким образом, в самом СИДН указано, что случаи и способ применения пункта 1.1., прямо противоречащего пункту 1 СИДН, будут определены договаривающимися государствами в будущем. Иное толкование пункта 1.1 СИДН, которое было сделано налоговым органом, полностью исключает применение и делает бессмысленным существование пункта 1 СИДН. Это говорит о наличии противоречий в актах законодательства о налогах и сборах, которые с силу п. 7 ст. 3 НК РФ должны толковаться в пользу налогового агента.

Суд первой инстанции согласился с позицией налогоплательщика, но апелляционный суд отменил его решение, исходя из следующего. В письмах от 19.02.2016 № 03-08-05/9311, от 04.02.2016 № 03-08-05/5463 Минфин России отметил, что Протокол к СИДН не содержит указаний о сроках и виде документального оформления согласия компетентных органов Договаривающихся государств в отношении способа применения положений п. 1.1 ст. 11 «Проценты» СИДН, а также о неприменении этих положений в отсутствие подобного согласия.

Правовая позиция по вопросу применения п. 1 и п. 1.1 ст. 11 СИДН, изложенная в письмах Минфина России, является официальным разъяснением органа в соответствии со ст. 3 СИДН, являющимся компетентным органом по вопросам применения СИДН. Указанная правовая позиция отражена также в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.03.2019 по делу № А40-52756/2018.

(постановление 20 ААС от 23.09.2019 по делу № А23-6757/2018,
ООО "Энергопром")

Право конкурсного управляющего на получение сведений о контрагенте, составляющих налоговую тайну, считается реализованным и в том случае, если они были представлены налоговым органом в суд в рамках другого дела

Налогоплательщик (в лице конкурсного управляющего) направил в налоговый орган запрос о предоставлении сведений по своему контрагенту, а именно сведений из книги покупок в части принятых им к вычету сумм НДС по товарам, приобретенным у налогоплательщика.

Налоговый орган отказал в предоставлении запрашиваемых сведений, указав, что они в соответствии с положениями ст. 102 НК РФ составляют налоговую тайну. В связи с этим налогоплательщик обратился в суд с требованием о признании незаконным отказа в предоставлении сведений.

Суды согласились с доводом конкурсного управляющего о том, что действия налогового органа по отказу в предоставлении запрошенных сведений со ссылкой на положения ст. 102 НК РФ не соответствовали закону. Налоговая тайна не подлежит разглашению за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (п. 2 ст. 102 НК РФ). К числу таких случаев следует отнести предоставление таких сведений по запросу арбитражного управляющего (абзацы седьмой, десятый п. 1 ст. 20 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

Вместе с тем, в настоящем деле установлено, что налоговым органом во исполнение определения суда по другому делу об истребовании доказательств были направлены в суд соответствующие сведения, которые ранее были запрошены конкурсным управляющим. То есть налоговым органом совершены действия, которые создали условия для фактического устранения нарушенного права конкурсного управляющего на получение соответствующих сведений.

Исходя из положений ст. 4 АПК РФ основанием для обращения в арбитражный суд является именно защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Поскольку в настоящий момент допущенные нарушения фактически устранены, суды пришли к выводу о том, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ отсутствует, в связи с чем налогоплательщику было отказано в удовлетворении заявления.

(постановление АС Московского округа от 18.09.2019 по делу № А40-257417/2018,
ООО "Нева-Пресс")

НК РФ не предусматривает возврат налогоплательщику уже уплаченного им штрафа в случае принятия закона, устраняющего или смягчающего налоговую ответственность

Решением налогового органа от 26.04.2018 налоговый агент был привлечен к ответственности в виде штрафа по ст. 123 НК РФ. Этот штраф был уплачен им 07.08.2018. Позже в соответствии со ст. 1 Федерального закона от 27.12.2018 № 546-ФЗ ст.123 НК РФ дополнена пунктом 2 о новых условиях освобождения налогового агента от ответственности.

Налоговый агент, полагая, что он подпадает под действие нового п. 2 ст. 123 НК РФ, оспорил штраф в судебном порядке, ссылаясь среди прочего (при новом рассмотрении дела) на п. 3 ст. 5 НК РФ, согласно которому акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, плательщиков страховых взносов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу.

Суд, рассматривая спор в пользу налогового органа, исходил из того, что положение п. 3 ст. 5 НК РФ к налоговому агенту не применимо. Он отметил, что Федеральный закон от 27.12.2018 № 546-ФЗ о дополнении ст.123 НК РФ пунктом 2 вступил в силу 28.01.2019 – через пять месяцев после уплаты налоговым агентом штрафа за налоговое правонарушение (07.08.2018).

Из положения п. 3 ст. 5 НК РФ не следует, что уплаченный до вступления в силу закона, устраняющего или смягчающего ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающий дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, штраф за налоговое правонарушение подлежит возврату налогоплательщику.

Применительно к п. 3 ст. 5 НК РФ не может быть принято решение о взыскании и не может быть исполнено решение о взыскании после вступления в силу акта законодательства о налогах и сборах, устраняющего или смягчающего ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающего дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков. Такие обстоятельства в настоящем деле отсутствуют.

Дополнительно суд также отметил, что из буквального содержания положений абзацев 1 и 2 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 37 в их совокупности следует, что устраняющий или смягчающий ответственность новый закон применяется только к неисполненным решениям административного органа.

(постановление 9 ААС от 18.09.2019 по делу № А40-195226/2018,
АО "ОФИС ПРЕМЬЕР")

Намерение единственного участника двух организаций, осуществляющих аналогичную деятельность, объединить бизнес в рамках одной организации по окончании установленного для этого переходного периода доказывает отсутствие «дробления бизнеса» в этом периоде

По итогам выездной проверки налоговый орган выявил использование налогоплательщиком схемы минимизации налогов, выразившейся в выводе из-под налогообложения доходов, полученных от реализации продукции через субъект льготного режима налогообложения - ООО, применяющее УСНО (далее – ООО), т.е. посредством «дробления бизнеса». Налоговый орган исходил из того, что с начала проверяемого периода (2013 год) обе организации стали взаимозависимыми лицами (общий единственный учредитель). Ими заявлены идентичные виды деятельности (производство изделий из бетона, цемента и гипса), используется общий товарный знак, единый сайт в сети Интернет и единые номера телефонов, расчетные счета открыты в одном банке, отчетность представлялась в налоговый орган одним представителем. В организациях работали одни и те же лица, переводясь из ООО к налогоплательщику, но сохраняя свой функционал. В 2008 году ООО приобрело оборудование, которое в 2013 году передано в аренду налогоплательщику.

На основании этих обстоятельств суды первой и апелляционной инстанций согласились с выводами налогового органа о незаконной минимизации налогообложения.

Суд кассационной инстанции отменил акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение, указав, в частности, что судами не рассмотрен вопрос о самостоятельности финансовой и хозяйственной деятельности двух организаций и намерениях развития одного бизнеса, что отражено в планах переходного периода, оценка которому дана в оспариваемом решении налогового органа.

При новом рассмотрении было установлено, что решением единственного участника ООО в 2013 году закреплен план мероприятий переходного периода 2013-2015 года, согласно которому запланировано прекращение производственной деятельности ООО в связи с решением развивать именно у налогоплательщика направление бизнеса в сфере производства. В указанном решении отражены принципы работы в переходный период, которые строятся на полной самостоятельности, независимости деятельности каждого из названных предприятий. При проведении проверки установлено, что основная часть данного плана выполнена, с начала 2015 года ООО производственную деятельность прекратило и осуществляет только деятельность по сдаче имущества в аренду, что не было в итоге учтено налоговым органом.

Судами отмечено, что с момента, когда у двух организаций появился общий единственный участник, его действия и решения были направлены на объединение бизнеса в сфере производства и расширение данного направления бизнеса налогоплательщиком, а не на «дробление бизнеса» с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

В итоге спор рассмотрен в пользу налогоплательщика с выводом о том, что налоговым органом в ходе проведения проверки не установлено гражданско-правовых отношений, направленных на получение налоговой выгоды, о работе обществ, как единого хозяйствующего субъекта, а также действий, направленных на дробление, деление единого хозяйствующего субъекта.

(постановление АС Поволжского округа от 26.09.2019 по делу № А12-46707/2017,
ООО "Смена")


ОЦЕНКА TAXOLOGY

Показательный пример того, как на окончательный исход спора о «дроблении бизнеса» может повлиять смещение акцента в исследовании и оценке доказательств на те или иные факты и доказательства, которые поясняют экономическую обоснованность такого «дробления». Стоит только в центре внимания суда оказаться какому-то управленческому решению или бизнес-плану владельца бизнеса, поясняющему смысл или причины наличия в спорном периоде каких-то внешних признаков, которые в своей совокупности могут указывать на наличие признаков незаконного «дробления», как отношение суда к наличию таких признаков может поменяться на диаметрально противоположное. Это говорит о том, что налогоплательщикам имеет смысл заранее продумать подтверждение обоснованности той или иной реструктуризации бизнеса с последующим ее раскрытием в суде.

Налогоплательщик вправе принять к вычету НДС по имуществу, полученному от контрагента в рамках исполнения соглашения о компенсации потерь

В связи с тем, что имущество налогоплательщика попадало в зону строительных работ третьего лица, между ними было заключено соглашение о компенсации потерь. По этому соглашению налогоплательщик передавал свое имущество для уничтожения этому третьему лицу (контрагенту), а последний обязался компенсировать потери (убытки) налогоплательщика (как собственника имущества) от такой ликвидации путем создания и передачи в собственность иного имущества по утвержденному перечню.

Такое имущество было передано, и налогоплательщик на основании счета-фактуры предъявил НДС по нему к вычету. Налоговый орган отказал в применении вычета, считая, что в данном случае налогоплательщик получил имущество безвозмездно.

Суд рассмотрел спор о правомерности вычета НДС в пользу налогоплательщика, исходя из следующего. Передача имущества в счет компенсации убытков, причиненных собственнику имущества его утратой, не является безвозмездной операцией. Хронология действий сторон в данной ситуации свидетельствует о поведении участников соглашения, при которых осуществляется предоставление блага одной из сторон в сделке (в виде согласия на ликвидацию собственного имущества, что позволило реализовать проект по строительству «Гостиница с подземной автостоянкой») в счет предоставления блага другой ее стороной (передача вновь построенного имущества), что позволяет сделать вывод о возмездности реализованной сторонами сделки.

Косвенно отсутствие безвозмездности подтверждается различием в ст. 250 НК РФ доходов (в виде сумм возмещения убытков или ущерба (п. 3) и в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав (п. 8).

Также суд отметил, что соглашение о компенсации потерь не является договором мены. В действующем порядке компенсации потерь налогоплательщика его объекты не передавались в собственность контрагента. Налогоплательщик сохранял имущественные права на уничтожаемые объекты в полном объеме.

Тот факт, что контрагент изначально ошибочно отразил у себя такую передачу имущества как безвозмездную, не может создавать негативные налоговые последствия для налогоплательщика, поскольку вычет НДС не связан нормами НК РФ с правильным заполнением книги продаж или декларации контрагентом.

(решение АС г. Москвы от 29.09.2019 по делу № А40-244910/2018,
ПАО "МОЭК")

Суд признал обоснованными выплаты руководителям налогоплательщика ежемесячных премий в крупном размере

По итогам проверки налоговый орган пришел к выводу о неправомерном включении в состав расходов по налогу на прибыль организаций расходов на выплату генеральному директору налогоплательщика и заместителю генерального директора ежемесячных премий в 2014 году в сумме 9 996 641 руб., в 2015 году в сумме 9 259 035 руб. (они же являются учредителями налогоплательщика с долей участия по 50 процентов).

При этом налоговый орган исходил из следующего. В соответствии с принятым у налогоплательщика Положением премирование осуществляется на основе индивидуальной оценки администрацией труда каждого работника и его личного вклада в обеспечение уставных задач и договорных обязательств. Генеральным директором утверждены показатели премирования руководящего состава (в проверяемый период - 62 показателя).

Согласно приказам о премировании в течение проверяемого периода выплачены премии в значительном размере (от 115 000 руб. до 1 617 500 руб. ежемесячно) двум работникам: генеральному директору и заместителю генерального директора. При этом сумма премий других восьмидесяти сотрудников составляет в среднем 7 354 руб. Налогоплательщиком не представлены доказательства того, что размер премий руководителям соответствует их конкретному трудовому вкладу в деятельность по извлечению прибыли, не подтверждено выполнение конкретных показателей для премирования.

Рассматривая спор в пользу налогоплательщика, суды исходили из следующего. Отсутствие обоснованности выплаты премий в силу отсутствия экономического эффекта от деятельности предприятия в проверяемом периоде налоговым органом не установлено. Напротив, в акте проверки налоговым органом отражено то обстоятельство, что средний уровень рентабельности деятельности налогоплательщика по виду экономической деятельности «Химическое производство» составил в 2014 году 22,4%, в 2015 году – 33%.

Из пояснений руководства следует, что размер премии зависит от личного вклада в производственный процесс, а также выполнения дополнительных функций, не обусловленных только должностными инструкциями. Генеральный директор является кандидатом химических наук, сам разрабатывает и внедряет все рецептуры, существующие на заводе, занимается обучением практически всего персонала производства. Его заместитель выполняет функции нескольких отделов (планово-финансового, договорного), которые отсутствуют в штатном расписании.

Налоговым органом проведены некорректные сравнения выплаченных премий руководящему составу и рядовым работникам, поскольку указанное сравнение приведено в абсолютных значениях, а не в процентном отношении к установленному окладу (при этом разница между окладами руководителей и иных сотрудников является значительной).

Установление порядка и размеров выплаты премий, а также условий лишения или снижения премиальных выплат является исключительной прерогативой работодателя.

(постановление АС Центрального округа от 25.09.2019 по делу № А62-9330/2018,
ООО "Полимерхолдинг")