Уважаемые коллеги, добрый день!
В дайджесте № 130 снова интересные дела:

Суды признали отсутствие у кипрской компании статуса фактического получателя дохода в виде дивидендов несмотря на подтверждение его кипрскими налоговыми органами, ведение ею собственной деятельности и наличие полномочий по распоряжению этим доходом

Российской организацией в 2012 г. было принято решение о распределении прибыли, в т.ч. в пользу своего основного участника – кипрской компании. При выплате дивидендов налоговым агентом удержан налог по льготной ставке (5%), предусмотренной СИДН между РФ и Кипром.

По мнению налогового органа, применение льготной ставки неправомерно, кипрская компания не являлась конечным бенефициаром (фактическим получателем дивидендов), поскольку фактическим владельцем прав на дивиденды являлся контролирующий акционер кипрской компании - компания Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и Гренадины). В связи с чем подлежат применению положения пп. 3 п. 3 ст. 284 НК РФ, согласно которым ставка налога по доходам, полученным в виде дивидендов иностранными организациями от российских организаций, составляет 15%.

Налогоплательщик, напротив, ссылался на осуществление орагнизацией предпринимательской деятельности, а именно – приобретение британской трубной компании, владеющей тремя заводами в Великобритании, а также направление полученных средств на оплату различных услуг, налогов, заработной платы своим сотрудникам.

Суд первой инстанции рассмотрел спор в пользу налогового органа, исходя из того, что вышеназванная офшорная компания (Сент-Винсент и Гренадины) сначала сама была основным участником налогоплательщика и только затем продала свою долю участия своей дочерней вышеуказанной кипрской компании. Что касается самой кипрской компании, то она является убыточной, доходов кроме дивидендов не имеет, в действительности производственную деятельность, связанную с трубами, не осуществляла, а при приобретении британского трубного завода являлась лишь формальным покупателем (это обстоятельство подтверждали в том числе показания свидетелей – юридических консультантов группы, сопровождавших сделку).

Суд апелляционной инстанции отменил решение первой инстанции, удовлетворив жалобу налогоплательщика. Он учел, что наличие у кипрской компании статуса ФПД подтверждается кипрскими налоговыми органами. Она вела коммерческую деятельность (добившись при этом значительных финансовых результатов), расходовала на нее часть полученных дивидендов. У компании имелся совет директоров с собственными широкими управленческими полномочиями (в т.ч. по принятию решений о направлениях использования дивидендов после их получения от налогоплательщика, в частности, на приобретение британского завода).

Суд кассационной инстанции отменил апелляционное постановление, указав, что суд апелляционной инстанции, переоценивая доказательства, положенные в основу решения суда первой инстанции, не установил каких-либо нарушений норм материального и процессуального права со стороны суда первой инстанции при установлении фактических обстоятельств дела и оценке доказательств, в том числе представленных заявителем в судебное разбирательство, не указал мотивы, по которым им признаны недостоверными доказательства, полученные налоговым органом и имеющиеся в деле. Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для иной оценки доказательств, положенных в основу решения суда первой инстанции.

С этим согласился и судья ВС РФ, отказав налогоплательщику в передаче жалобы в СКЭС ВС РФ.

(отказное определение ВС РФ от 16.09.2019 по делу № А40-66788/2018,
ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО")


ОЦЕНКА TAXOLOGY

Почти все споры, напрямую связанные с концепцией фактического получателя дохода, продолжают в конечном итоге (несмотря на отдельные промежуточные успехи налогоплательщиков) рассматриваться в пользу налоговых органов. Сомнительным в этом случае представляется лишь решение кассационной инстанции с точки зрения арбитражного процесса. Кассационный суд округа произвел лишь пересказ решения первой инстанции, а затем ограничился достаточно туманной процессуальной формулировкой о неуказании апелляционным судом мотивов признания недостоверными доказательств, полученных налоговыми органами.

Между тем, прочтение апелляционного постановления дает основания полагать, что у апелляционного суда и не было необходимости опровергать каждое представленное налоговым органом доказательство для признания его судебного акта обоснованным. Если суд устанавливает наличие того или иного обстоятельства, то для признания его установленным или неустановленным он опирается на свое собственное видение достаточного для этого объема доказательств. И если этого объема оказывается достаточным (например, для признания лица фактическим получателем дохода), то отсутствие в судебном акте прямого указания на недостоверность отдельных доказательств по сути не является необходимым. Не принимая их во внимание, суд по умолчанию указывает на их низкую доказательную силу по сравнению с иными доказательствами, не обязательно вдаваясь в оценку их достоверности. К сожалению, кассационная инстанция здесь скорее выбрала «более удобное» для нее видение картины из двух вариантов, предложенных нижестоящими судами, что вряд ли соотносится с полномочиями данного уровня судебной системы.



Приобретение доли в иностранной компании, прибыль по которой за предыдущий год не была распределена в пользу ее предыдущего владельца, обязывает покупателя доли представить уведомление о КИК за год, в котором приобретена доля

Налогоплательщик 23.06.2017 приобрел по договору купли-продажи долю иностранной организации в размере 50 % (контролирующий пакет акций) в уставном фонде иностранного ООО (Республика Беларусь). К этому моменту уже был утвержден годовой отчет и годовой бухгалтерский баланс этого ООО за 2016 год. Убыток за 2016 год решено покрыть за счет прибыли прошлых лет. Прибыль, оставшаяся после покрытия убытка за 2016 год, не распределялась.

Налоговый орган направил в адрес налогоплательщика требования от 15.08.2018, от 05.10.2018, от 29.10.2018 о необходимости в течение 30 дней со дня получения требования представить уведомление о КИК за 2017 год в отношении вышеназванного белорусского (доля участия - 50%, дата возникновения участия - 23.06.2017).

Впоследствии налогоплательщик был привлечен к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное п. 1 ст. 129.6 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 100 000 рублей.

По мнению налогоплательщика, в изложенной ситуации уведомление о КИК должно было быть представлено не позднее 20.03.2019, поскольку обязанность российского контролирующего лица подавать уведомление о КИК возникает в календарном году, следующем за годом, который в свою очередь, следует за календарным годом, на который приходится окончание налогового периода, за который определяется прибыль КИК.

Иными словами, налоговым периодом, в котором контролирующим лицом признается доход в виде прибыли КИК за 2017 год, является 2018 год. Уведомление о КИК за 2017 год представляется не позднее 20 марта года, следующего за налоговым периодом, в котором контролирующим лицом признается доход в виде прибыли КИК, т.е. не позднее 20.03.2019.

Он также обратил внимание на то, что на момент приобретения доли контролирующим лицом иностранной организации являлся продавец доли участия.

Суд не согласился с позицией налогоплательщика исходя из того, что он приобрел долю иностранной организации у компании, в которой уже был утвержден годовой отчет и бухгалтерский баланс за 2016 год. Вместе с тем, поскольку по состоянию на дату покупки им доли иностранной компании прибыль распределена не была, следовательно, право на распределение такой прибыли в соответствующей доли (50 %) перешло к нему (налогоплательщику).

В связи с отсутствием распределения прибыли в пользу продавца доли у налогоплательщика в результате покупки белорусской компании, которая не являлась вновь созданной компанией, а была создана ранее 2017 года, датой фактического получения дохода признается 31.12.2017. Следовательно, налогоплательщик обязан был представить уведомление о КИК не позднее 20.03.2018.

(решение АС г. Москвы от 09.09.2019 по делу № А40-194348/2019,
ООО "ИММО")

Сам по себе факт начала процедуры ликвидации и ее прекращение до вынесения решения о назначении выездной проверки не влияет на законность такого решения

В отношении налогоплательщика решением от 16.11.2018 была назначена выездная проверка за период с 01.01.2015 по 03.10.2018. Он обратился в суд с требованием о признании недействительным этого решения, ссылаясь на следующие обстоятельства.

Во-первых, выездная проверка были назначена в связи с ликвидацией организации в порядке п. 11 ст. 89 НК РФ, решение о начале которой от 03.10.2018 было отменено решением от 24.10.2018, в связи с чем на момент вынесения оспариваемого решения основания для его принятия отсутствовали. Во-вторых, выездная проверка, проводимая в связи с ликвидацией налогоплательщика, является специальным видом выездных проверок, в связи с чем, отмена оснований для проведения такой проверки (отмена ликвидации) влечет безусловное прекращение самой проверки.

Налоговый орган, возражая против доводов налогоплательщика, указал на отсутствие такого специального вида проверок как проверка в связи с ликвидацией и отсутствие в ст. 89 НК РФ обязанности по прекращению выездной проверки в случае отмены ликвидации или совершение иных изменений положения налогоплательщика.

Суд рассмотрел спор в пользу налогового органа, отметив, что налоговый орган не вправе прекратить проведение начатой выездной проверки, в случае появления обстоятельств, связанных с деятельностью налогоплательщика, в том числе реорганизации, начала процедуры ликвидации и банкротства, перехода на учет в другой налоговый орган, за исключением ликвидации (исключения из ЕГРЮЛ).

Следовательно, причина назначения выездной проверки (начало процедуры ликвидации, др.), равно как и ее устранение в процессе проведения выездной проверки, не имеет никакого значения для ее проведения и завершения в сроки и в порядке, установленном ст. 89 НК РФ, и не может повлечь обязанность прекратить начатую выездную проверку и тем более являться основанием для отмены решения о ее назначении.

Фактически отменить решение о назначении выездной проверки можно только в случае нарушения при его принятии ограничений, установленных в п. 5 ст. 89 НК РФ, при отсутствии иных оснований, предусмотренных п.п. 10, 11 ст. 89 НК РФ для исключения из общего правила.

(решение АС г. Москвы от 12.09.2019 по делу № А40-27263/2019,
ООО "Паллет Шоп")

Суд по совокупности доказательств признал, что заключенные налогоплательщиком муниципальные строительные контракты являются договорами строительного подряда, а не инвестиционными контрактами

Налогоплательщик заключил с местной администрацией несколько муниципальных контрактов на строительство жилых многоквартирных домов. Выручку по этим контрактам он не стал включать в налогооблагаемую базу по НДС, поскольку считал, что эти контракты являются инвестиционными (пп. 4 п. 3 ст. 39, пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ).

Тем не менее, по итогам проверки налоговый орган доначислил ему НДС по данным контрактам, полагая, что налогоплательщиком были заключены договоры строительного подряда.

Суд первой инстанции согласился с позицией налогового органа, указав, что в данном случае сложились финансово-хозяйственные отношения, квалифицируемые как договоры строительного подряда, заключенные в рамках муниципальных контрактов. Эти контракты не являются сделкой по вложению органами местного самоуправления инвестиций в виде использования собственных средств для строительства объектов, в целях получения инвестором дохода в будущем от его использования. Поскольку речь идет о бюджетных инвестициях, то к рассматриваемым отношениям подлежат применению нормы Бюджетного кодекса РФ. Какие-либо инвестиции в порядке, установленном БК РФ, налогоплательщику не выделялись.

Суд апелляционной инстанции, не согласился с позицией суда первой инстанции и признал, что спорные контракты являются инвестиционными. Указанные контракты действительно содержат элементы договора строительного подряда, однако это не препятствует признанию их инвестиционными. Хотя непосредственными получателями целевых средств из областного бюджета являются муниципальные образования, это не означает, что при заключении с коммерческими организациями соответствующих контрактов на строительство жилых домов (квартир) утрачивается инвестиционный характер средств, направляемых на указанные цели.

Суд кассационной инстанции не согласился с позицией суда апелляционной инстанции и оставил в силе решение суда первой инстанции. Налогоплательщик являлся застройщиком, осуществляющим одновременно строительные функции генерального подрядчика, производил работы по строительству квартир собственными силами с привлечением субподрядных организаций. В представленных сметах стоимости выполнения работ по муниципальным контрактам отдельной строкой выделен НДС. Оплата по муниципальным контрактам предусматривает авансирование и фактическую оплату по мере выполнения этапов работ, после выставления счетов-фактур и подписания актов приема выполненных работ. Информация о финансировании контракта за счет инвестиционных средств отсутствует.

Оценив представленные в арбитражное дело доказательства в совокупности и во взаимной связи, кассация согласилась с выводом первой инстанции о том, что спорные денежные средства фактически получены налогоплательщиком в качестве оплаты за выполненные работы (оказанные услуги) и являются его выручкой от реализации, следовательно, являются объектом налогообложения НДС.

(постановление АС Дальневосточного округа от 12.09.2019 по делу № А59-6704/2018,
ООО "Рыбоводстрой")

Учет в расходах суммы частично прощенного во внесудебном порядке долга признан правомерным в связи с наличием у налогоплательщика коммерческого интереса в таком прощении

Между налогоплательщиком (подрядчик) и контрагентом был заключен контракт на выполнение работ, которые в итоге были оплачены заказчиком лишь частично. В последующем эти лица в период с января по май 2014 года заключили соглашение о прощении части долга (в размере 10% от неоплаченной суммы). Сумма прощенного долга учтена налогоплательщиком в составе внереализационных расходов. Оставшаяся сумма долга в итоге была выплачена должником. Впоследствии (в январе 2015 года) в отношении этого должника возбуждено дело о банкротстве.

Налоговый орган признал учет суммы прощенного долга в расходах неправомерным, основываясь на следующем. 1) На момент погашения оставшейся части долга в отношении должника еще не было дела о банкротстве, и он не являлся неплатежеспособным. 2) У налогоплательщика имелась возможность по взысканию задолженности по договору подряда в судебном порядке и урегулированию взаимных требований путем выставления претензии в адрес своего контрагента. 3) Прощение долга должно выражаться в достижении соответствующего мирового соглашения, направленного на урегулирование взаимных требований. 4) Прощенная задолженность в 2014 году еще не являлась безнадежной ко взысканию и не могла быть отнесена к внереализационным расходам.

Суды не согласились с позицией налогового органа с учетом следующего. 1) Уже на момент заключения соглашений о прощении долга должник имел признаки неплатежеспособности, о чем свидетельствует факт включения в реестр требований его кредиторов требований иных кредиторов, не получивших исполнение от должника по обязательствам, возникшим до подписания между налогоплательщиком и его контрагентом соглашений об урегулировании задолженности. 2) На основании наличия признаков неплатежеспособности должника отклоняется и довод о возможности взыскания с него долга в судебном порядке. 3) Налогоплательщик и не рассматривал прощенный долг как безнадежный ко взысканию. Он отнесен на финансовый результат при исчислении налога на прибыль до истечения срока исковой давности и обращения в суд за его взысканием, поскольку этот убыток соответствует критериям, установленным ст. 252 НК РФ.

Судами отмечено, что в данном случае прощение части долга обеспечивало налогоплательщику частичный расчет за выполненные работы. Иначе бы спорные денежные средства подлежали взысканию с контрагента налогоплательщика в рамках соответствующей очереди лишь пропорционально заявленным требованиям путем включения налогоплательщика в реестр требований кредиторов.

Заключение соглашений о прощении долга во внесудебном порядке позволило налогоплательщику получить исполнение оплаты от должника в сокращенные сроки, без инициирования судебного разбирательства и несения судебных расходов. В данном случае у налогоплательщика при заключении с контрагентом спорных соглашений имелся коммерческий интерес.

(постановление АС Северо-Кавказского округа от 09.09.2019 по делу № А32-46147/2017,
ООО "Энергоопора")



Суд признал, что при наличии незаконно полученного дохода налогоплательщик вправе скорректировать налоговые обязательства того периода, в котором получен такой доход

По итогам выездной проверки за 2012-2014 гг. налогоплательщику среди прочего доначислен налог на прибыль. Налоговый орган пришел к выводу о неправомерном исключении налогоплательщиком из налоговой базы по налогу на прибыль надбавки к тарифу за услуги по утилизации, обезвреживанию и захоронению твердых бытовых отходов. Полученная в 2013 году от потребителей надбавка к тарифу является выручкой налогоплательщика от реализации и признается доходом, учитываемым при исчислении налога на прибыль (несмотря на то, что в 2015 году установление такой надбавки было признано судом незаконным).

Налогоплательщик исходил из того, что после того, как установление надбавки было признано незаконным он правомерно в порядке ст.ст. 54, 81 НК РФ скорректировал налоговые обязательства по налогу на прибыль за 2013 год, представив уточненную налоговую декларацию, в которой исключил из суммы доходов от реализации спорную сумму надбавки к тарифу. Что касается сумм полученных от потребителей надбавок, то их можно рассматривать как подлежащее возврату неосновательное обогащение налогоплательщика, которое доходом не является.

Налоговый орган в свою очередь обратил внимание на то, что судебные акты о взыскании неосновательного обогащения в виде надбавки к тарифу вынесены лишь в 2017 году (и тогда налогоплательщик мог бы учесть возвращаемые потребителям суммы надбавок в расходах). К тому же с исками о взыскании неосновательного обогащения обратились не все потребители.

Суд, рассматривая спор в пользу налогоплательщика, исходил из того, что на момент окончания выездной проверки налоговому органу уже было достоверно известно, что выставленная потребителям надбавка к тарифу является незаконно полученным доходом. При этом некоторые из потребителей еще не оплатили эту надбавку и теперь уже не будут ее оплачивать.

В данном случае налоговый орган вменил налогоплательщику занижение налоговой базы по налогу на прибыль на всю сумму надбавки, без учета того, что в связи с признанием незаконным нормативного правового акта об установлении надбавки к тарифу налогоплательщик утратил право на ее получение по выставленным контрагентам (потребителям) счетам-фактурам, которые не были оплачены.

Суд также отметил, что если кто-то из потребителей так и не станет взыскивать уплаченную надбавку как неосновательное обогащение, то тогда спорные суммы могут быть учтены в доходах налогоплательщика, но уже на основании п. 18 ст. 250 НК РФ, предусматривающего, что доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, признаются внереализационными доходами налогоплательщика.

Таким образом, при наличии незаконно полученного дохода налогоплательщик был вправе скорректировать свою налоговую обязанность за соответствующий налоговый период путем подачи уточненной налоговой декларации, где из состава доходов от реализации будет исключена сумма переплаты потребителей.

(постановление АС Северо-Западного округа от 05.09.2019 по делу № А13-12075/2016,
АО "Вторресурсы")