Уважаемые коллеги, добрый день!
В нашем дайджесте № 123 обращаем внимание на следующие споры:

Ссылка налогоплательщика, выплатившего дивиденды лицу, не являвшемуся их фактическим получателем, на п. 8 ст. 75 НК РФ (освобождение от пени) признана необоснованной в т.ч. из-за применимости этой нормы только к правомерным действиям добросовестного налогоплательщика

Российская организация в 2013 начислила дивиденды за 2011 год в адрес единственного акционера (кипрской компании), при выплате дивидендов удержан налог по льготной ставке 5%, предусмотренной СИДН между РФ и Кипром.

В ходе выездной проверки налоговый орган установил, что дивиденды, полученные кипрской компанией, почти в полном объеме (99,9%) направлялись в адрес ее акционеров (иностранных компаний с БВО). На этом основании он сделал вывод, что кипрская компания не является фактическим собственником перечисляемого в ее адрес дохода в виде дивидендов, а исполняет функции технического агента для перечисления денежных средств. Следовательно, налоговый агент неправомерно применил пониженную ставку налога 5% при выплате дивидендов.

Рассматривая спор в пользу налогового органа, суды пришли к выводу, что деятельность кипрской компании носила технический характер, она несла только административные расходы, обусловленные формальным выполнением требований кипрского законодательства, что позволило создать видимость существования действующей организации - составление бухгалтерской отчетности, аудит отчетности. Иная предпринимательская деятельность не велась.

В кассационной жалобе налоговый агент ссылался, в частности, на то, что суды не применили положения п. 8 ст. 75 НК РФ и необоснованно начислили пени с учетом наличия письменных разъяснений о прядке исчисления и уплаты налога и результатов проведенных ранее камеральных налоговых проверок.

Суд кассационной инстанции отклонил этот довод, указав, что проведение камеральных налоговых проверок и отсутствие замечаний инспекции по поводу правильности исчисления спорного налога не могут рассматриваться в качестве разъяснения налогового органа.

Кроме того, ни норма ст. 312 НК РФ (о достаточности сертификата резидентства для подтверждения права на пониженную ставку), ни ссылки на «устойчивую практику» правоприменения не свидетельствуют о получении налогоплательщиком письменных разъяснений уполномоченного органа, о которых говорится в п. 8 ст. 75 НК РФ. Вместе с тем, налогоплательщик неправомерно не учитывает, что п. 8 ст. 75 НК РФ может быть применим только к правомерным действиям добросовестного налогоплательщика, в то время как судами установлены аффилированность участников цепочки, по которой перемещались выплаченные заявителем в виде дивидендов доходы, технический характер деятельности единственного акционера заявителя, создание им видимости осуществления реальной деятельности, получение дохода в конечном итоге реальными организациями, которые не имеют права на пониженную налоговую ставку.

(постановление АС Московского округа от 03.07.2019 по делу № А40-185141/2018,
АО "Фортеинвест")



Ошибка в указании кода лица, подписавшего уведомление об участии в иностранных организациях, не является основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности

Налогоплательщик в связи с участием в иностранных организациях направил в налоговый орган по ТКС уведомление об участии в шести иностранных организациях. Однако это уведомление не было принято налоговым органом вследствие допущенной в нем ошибки – «неправильном указании сведений о руководителе организации». В связи с этим в последующем налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129.1 НК РФ в виде штрафа в размере 300 000 руб.

При оспаривании налогоплательщиком законности этого штрафа судом установлено, что в уведомлении об участии в иностранных организациях действительно была допущена ошибка, но не в данных о руководителе организации, а в цифре кода лица, подписавшего уведомление. Оно было подписано финансовым директором – «Л», действовавшей по доверенности, но в нем был указан код «3» - «руководитель организации», хотя необходимо было указать код «4» - «представитель организации».

При этом электронно-цифровая подпись (ЭЦП) «Л» в этот период времени являлась действительной, более того, ее ЭЦП была единственной ЭЦП налогоплательщика, использовавшейся для сдачи отчетности в налоговый орган. Тот факт, что налоговому органу была известна должность «Л» (финансовый директор) и то, что единственная ЭЦП налогоплательщика, которой подписана вся налоговая отчетность, выдана «Л», подтверждается скриншотом системы АРМ налогового инспектора «просмотр информации о подписях».

Кроме того, сразу после получения уведомления налогового органа об отказе в приеме уведомления налогоплательщиком было направлено уточненное уведомление, в котором проставлен корректный код лица, представившего уведомление об участии в иностранных организациях – 4.

Суды рассмотрели спор в пользу налогоплательщика, исходя из того, что у налогового органа отсутствовали основания для отклонения электронного документа - уведомления об участии в иностранных организациях, поскольку допущенная в нем ошибка являлась технической, была связана с неправильным кодированием информации.

Положения ст. 80 НК РФ о порядке представления налоговых деклараций подлежат применению по аналогии и к представлению уведомлений об участии в иностранных организациях: налоговый орган не вправе отказать в принятии уведомления, представленного по установленной форме, а датой его представления считается дата его отправки.

Пунктом 2 ст. 129.6 НК РФ установлена ответственность: либо за непредставление в установленный срок уведомления; либо за недостоверность сведений, при этом размер ответственности обусловлен количеством организаций, в отношении которых представлены недостоверные сведения. Однако в рассматриваемом случае вышеуказанные основания для привлечения налогоплательщика к ответственности фактически места не имели. Все представленные сведения в отношении 6 иностранных организаций являлись достоверными, каких-либо претензий к их содержанию налоговый орган не имеет. Уведомление представлено в установленный срок, отказ в его принятии обусловлен не несоблюдением формы его представления, а технической ошибкой в кодировании информации.

(постановление 9 ААС от 09.07.2019 по делу № А40-267038/2018,
АО "Система Венчур Кэпитал")

Ошибка, допущенная налоговым органом в указании предмета выездной проверки, стала основанием для признания недействительными налоговых доначислений по этой проверке

В отношении налогоплательщика на основании решения ИФНС от 30.06.2016 № 480 была проведена выездная проверка, по итогам которой ему доначислены НДС, налог на прибыль, соответствующие пени и штрафы на сумму более 10 млн.руб.

Налогоплательщик обжаловал это решение в Управление ФНС (УФНС), а когда его жалоба была оставлена без удовлетворения, обратился в УФНС с дополнительной жалобой, в которой указал на то, что ИФНС вышла за пределы предмета выездной проверки, поскольку в решении о проведении выездной налоговой проверки, врученном руководителю налогоплательщика и направленного по ТКС, указано на проведение проверки в отношении правильности исчисления (удержания) НДФЛ за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, правильности перечисления сумм НДФЛ за период с 01.01.2013 по 30.06.2016, представления сведений о доходах физических лиц за 2013, 2014, 2015 годы.

Эта дополнительная жалоба была также оставлена УФНС без удовлетворения. А в суд налоговый орган представил решение о проведении проверки, в котором было указано, что предметом проверки является «правильность исчисления (удержания,) всех налогов и сборов».

Налогоплательщику с помощью заявления о фальсификации доказательств и проведения судебной экспертизы удалось доказать, что налоговый орган подменил тот лист решения, на котором изначально в качестве предмета проверки был указан НДФЛ.

Между тем, налоговый орган в суде ссылался также и на то, что налогоплательщик мог и должен был узнать о действительном предмете проверки исходя из тех документов, которые у него истребовались или с которыми ему надлежало ознакомить представителей налогового органа.

Тем не менее, суды рассмотрели спор в пользу налогоплательщика, исходя из того, что невключение в решение о назначении выездной проверки конкретного вида налога влечет отсутствие права у должностных лиц налогового органа, проводящих проверку, проверять правильность и своевременность уплаты данного налога.

При этом отклонены доводы налогового органа о том, что в экземпляре решения у налогоплательщика в указании предмета проверки допущена лишь техническая ошибка, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об ее последующем устранении и уведомлении налогоплательщика о данном обстоятельстве.

Довод о том, что налогоплательщик знал о действительном предмете проверки, так как представил истребуемые документы, также отклонен, поскольку указанное обстоятельство не может свидетельствовать о законности истребования документов и проведении контрольных мероприятий в отношении налогов, не отраженных в решении о проведении проверки.

Таким образом, налоговый орган, осуществляя доначисление НДС, налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов, вышел за пределы предмета выездной налоговой проверки, указанного в решении № 480. Решение о доначислении налогов по итогам этой проверки является недействительным.

(постановление АС Центрального округа от 03.07.2019 по делу № А54-8336/2017,
ООО "СКСМ")



Штраф за непредставление истребованных налоговым органом документов признан частично неправомерным, в том числе из-за того, что это нарушение не имело каких-либо негативных последствий в виде возникновения затруднений при осуществлении мероприятий налогового контроля

В рамках выездной проверки у налогоплательщика были истребованы документы, но в установленный срок он представил только часть из них (125 документов не были представлены), за что был привлечен к ответственности в виде штрафа в размере 25 000 рублей (несколько позже сумма штрафа была скорректирована налоговым органом до 22 600 рублей).

Налогоплательщик оспорил штраф, ссылаясь на: 1) невозможность точного установления количества запрашиваемых налоговым органом документов; 2) невозможность представления оборотно-сальдовых ведомостей, книги покупок и продаж за 2014 г., анализов счетов и карточек и иных регистров в связи со сбоем компьютера; 3) оборотно-сальдовые ведомости, рабочий план счетов, анализ счета 76 АВ и 76 ВА являются регистрами бухгалтерского учета и их составление не является обязательным.

Суды признали неправомерным непредставление лишь 14 документов, и, соответственно, сумму штрафа в части 2 800 рублей. Ими отмечено, что непредставление рабочего плана счетов в количестве 1 шт., общей оборотно-сальдовой ведомости в количестве 1 шт., налогового регистра по доходам и расходам за 2014 г. в количестве 1 шт., налогового регистра по доходам и расходам за 2017 г. в количестве 1 шт., книги покупок (поквартально) в количестве 4 шт. (за 1, 2, 3, 4 кварталы за 2014 года), книги продаж (поквартально) в количестве 4 шт.(за 1, 2, 3, 4 кварталы за 2014 года), а также налогового регистра по внереализационным и операционным доходам и расходам (по налоговому периоду) 2014 г. в количестве 2 шт. существенно усложнило расчет и поставило под сомнение достоверность сумм доначислений по НДС и налогу на прибыль организаций по сомнительным контрагентам за 2014 г., а также привело к невозможности более точного и полного анализа деятельности налогоплательщика за проверяемый период.

Что же касается непредставления остальных документов (например, оборотно-сальдовых ведомостей по отдельным счетам), то суды рассмотрели в этой части спор в пользу налогоплательщика, указав следующее.

В решении налогового органа не указывается, почему данные аналитические данные были необходимы для исчисления и уплаты налогов, какую необходимую (и отсутствующую у налогового органа из иных источников) информацию для этих целей они содержали. К тому же в ходе выездной проверки налоговым органом были направлены поручения об истребовании документов (информации) в соответствии со ст. 93.1 НК РФ в налоговые органы по месту учета контрагентов, то есть документы могли быть получены от контрагентов.

Вменяемое налогоплательщику непредставление документов по требованию не имело каких-либо негативных последствий в виде затруднений при осуществлении мероприятий налогового контроля, не сказалось на их своевременности и полноте, не являлось существенным и значимым для налогового органа, а, следовательно, было необоснованно квалифицировано в качестве правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 126 НК РФ.

(постановление 9 ААС от 04.07.2019 по делу № А40-283065/2018,
ООО "Адвертим")


ОЦЕНКА TAXOLOGY

Редкий пока случай, когда суды выражают некоторое несогласие с устоявшейся позицией налоговых органов о том, что «право налогового органа истребовать документы, необходимые, по мнению проверяющих, для проверки правильности исчисления и уплаты налога (налогов) не может быть ограничено собственным субъективным суждением налогоплательщика об относимости или неотносимости каждого из затребованных документов к предмету проверки» (решение ФНС от 19.06.2019 № СА-4-9/11730@, опубликовано на сайте ФНС). Да и в многочисленных судебных решениях, принятых в пользу налоговых органов, по-прежнему содержится вывод о том, что «оценивать обоснованность истребования налоговым органом у налогоплательщика документов и решать вопрос об отказе в их представлении, последний не вправе» (см., например, свежее постановление 9 ААС от 09.07.2019 по делу № А40-289222/2018).

Кроме того, несмотря на то, что состав налогового правонарушения, предусмотренного ст. 126 НК РФ, является формальным (а не материальным), суды всё же отметили, что непредставление документов не имело каких-либо негативных последствий в виде затруднений при осуществлении мероприятий налогового контроля. Суд первой инстанции при этом в своем решении «распределил» истребуемые документы на действительно важные и на не столь необходимые. Остается проследить, будет ли этот подход поддержан вышестоящими судами.

Учет расходов на оказание рекламных услуг кипрской компанией признан направленным на получение необоснованной налоговой выгоды из-за отсутствия реальности оказания этих услуг данной компанией

Московское представительство финской организации в проверяемом периоде для проведения рекламной компании своей продукции на территории РФ заключило с кипрской компанией соглашение об оказании агентских услуг в области рекламы от 23.12.2009, на основании которого производилось размещение рекламы в программе «Своя Игра» на федеральном телевизионном канале НТВ. Затраты по приобретенным услугам рекламы были учтены в составе расходов этого представительства путем передачи их от головной организации.

По итогам проверки налоговый орган установил неправомерное отнесение представительством в состав расходов по налогу на прибыль организаций в 2013-2014 затрат в размере 298 382 347 р., связанных с оказанием рекламных услуг кипрской компанией. Налоговый орган установил, что фактически расходы понесены на территории РФ. В действительности услуги оказаны российской компанией с использованием в качестве посредника российской же организации, при этом все взаимоотношения по рекламе организовывало Московское представительство. Следовательно, расходы были лишь формально понесены головной организацией, но переданы в Московское представительство.

Кипрская компания не могла оказывать услуги по рекламе, поскольку являлась «фирмой – однодневкой», что подтверждается, в частности, тем, что она: 1) создана незадолго до начала договорных отношений с налогоплательщиком (за один месяц); 2) осуществляла деятельность в течение проверяемого периода (с даты создания) только по оказанию рекламных услуг для заявителя на территории РФ и только в рамках проекта, связанного с рекламой на телеканале НТВ в программе «Своя игра». Кроме того, денежные средства со счетов представительства в адрес спорного контргагента не перечислялись. Помимо этого, налоговым органом были установлены реальные исполнители услуг по съемке и монтажу видеороликов и услуг по размещению рекламы

Суд рассмотрел спор в пользу налогового органа. Он исходил из того, что между иностранной (финской) организацией и российской организацией заключено дистрибьютерское соглашение от 01.03.2010, согласно которому последняя осуществляет реализацию и рекламу продукции налогоплательщика на территории РФ. Эта российская организация, являясь эксклюзивным дистрибьютером продукции финской компании на территории РФ, через цепочку посредников фактически оказывала услуги по размещению рекламы бренда этой иностранной компании («Эрих Краузе») в телепередаче «Своя Игра», что подтверждается материалами дела. При этом обе эти организации являются взаимозависимыми лицами (учредитель российской организации является членом правления иностранной организации).

Учитывая эти и другие установленные налоговым органом обстоятельства, суд согласился с выводом налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с кипрской компанией, выраженной в незаконном включении затрат в состав расходов за 2013-2014 годы.

(решение АС г. Москвы от 04.07.2019 по делу № А40-40782/2018,
АО "Эрих Краузе Финланд")



Затраты на услуги по реализации информации о товарах в каталогах учитываются при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере фактических затрат

Налогоплательщик учитывал в составе расходов по налогу на прибыль организаций затраты на размещение рекламы в каталогах торговых сетей по договорам с контрагентами («Ашан», «Лента» и др.). Эти затраты в полном объеме были включены в состав расходов, связанных с реализацией и уменьшающих полученные доходы на основании представленных налогоплательщиком актов.

По мнению налогоплательщика, спорные расходы носили рекламный характер и были связаны с распространением информации в каталогах, следовательно, должны быть признаны ненормируемыми в соответствии с п. 4 ст. 264 НК РФ.

Суд первой инстанции не согласился с тем, что данные расходы являются ненормируемыми. Он указал, что согласно разъяснениям Минфина России, изложенным в письме от 23.12.2016 № 03-03-06/1/77417, затраты налогоплательщика на оплату услуг по размещению в каталогах торговых сетей информации о производимой налогоплательщиком продукции могут быть признаны в составе расходов на рекламу, указанных в последнем абзаце п. 4 ст. 264 НК РФ и учитываемых в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ.

Положения п. 4 ст. 264 НК РФ не распространяются на случаи, когда организации оказываются услуги по размещению информации о производимом ею товаре в каталогах и брошюрах, выпускаемых третьими лицами.

Суд апелляционной инстанции не согласился с позицией суда первой инстанции по данному эпизоду и отменил его решение в этой части, удовлетворив жалобу налогоплательщика.

Исходя из буквального толкования п. 4 ст. 264 НК РФ законодатель, включив расходы на изготовление рекламных брошюр и каталогов в перечень ненормируемых расходов, не ставит ограничения по тому, кто выпускает брошюры и каталоги – сам налогоплательщик или третьи лица.

Доводы налогового органа по данному эпизоду сводятся к тому, что письмом от 23.12.2016 No 03-03-06/1/77417 Минфин России поменял позицию по данному вопросу. Однако с 2005 года и по настоящее время норма п. 4 статьи 264 НК РФ не претерпела изменений, следовательно, у налогоплательщика не было оснований для внесения изменений в налоговую декларацию по налогу на прибыль. Изменение позиции Минфина России, не основанное на законе, также не является основанием для корректировки данных налоговой отчетности.

Суд кассационной инстанции согласился с апелляционным судом, дополнительно отметив, что довод налогового органа о том, что изготовленные каталоги не перешли в собственность налогоплательщика, также не может быть принят во внимание, поскольку в данном случае не имеет правового значения для решения вопроса об отнесении спорных расходов к ненормируемым.

(постановление АС Северо-Западного округа от 04.07.2019 по делу № А56-99338/2018,
ООО "Морская планета")