Уважаемые коллеги!

15 ноября 2017 года Арбитражный суд Московского округа вынес постановление по делу № А41-90181/2016 ООО «Просперити», которым удовлетворил жалобу налогового органа, отменив решения нижестоящих судов.

Данное дело стало первым на уровне кассации Московского округа, где в центре внимания оказался вопрос о применении освобождения от налога на имущество (льготы), установленного пунктом 21 статьи 381 НК РФ, к нежилым зданиям и строениям, имеющим высокую энергетическую эффективность.

Нижестоящие суды согласились с тем, что налогоплательщик подтвердил право на применение льготы, однако кассационный суд не поддержал эту позицию.

Ключевых доводов суда два: во-первых, применение обозначенной льготы к нежилым зданиям на сегодняшний день в принципе невозможно, а во-вторых, налогоплательщик все равно не подтвердил надлежащими доказательствами соответствие спорных объектов высокому классу энергоэффективности на дату ввода этих объектов в эксплуатацию.

В частности, представленный Обществом энергетический паспорт был составлен не на дату ввода, а немного позже в рамках обязательного энергоаудита организации. В приобщении к материалам иного паспорта судом кассационной инстанции было отказано по процессуальным мотивам.

Однако наиболее важны аргументы суда в пользу принципиальной невозможности применения спорной льготы к нежилым зданиям. Суд отметил, что в соответствии с пунктом 21 статьи 381 НК РФ условиями применения льготы являются следующие:

• объект должен быть вновь введенным;
• данный объект должен иметь высокий класс энергетической эффективности на момент его ввода в эксплуатацию;
• в отношении такого объекта законодательством предусмотрено определение класса энергетической эффективности.

По мнению судей, последнее условие в данном деле не выполняется исходя из содержания Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности…» (далее – ФЗ № 261).

Анализируя текст закона, суд отметил, что установленные им «требования к энергоэффективности» не равнозначны «определению классов энергоэфективности».

То есть «не ко всем энергоэффективным объектам Законом об энергосбережении предусмотрено установление классов их энергетической эффективности».

Прямо установление таких классов предусмотрено только для определенных Правительством РФ товаров (статья 10 ФЗ № 261) и многоквартирных домов (статья 12 ФЗ № 261).

Суд отклонил доводы налогоплательщика, считавшего, что определение классов установлено СНиП 23-02-2003 «Тепловая защита зданий» (действовал с 2003 по 2015 годы).

Он проанализировал понятия, которыми оперируют СНиП и ФЗ № 261, и пришел к выводу, что одно и то жепонятие «класс энергоэффективности» понимается в них различным образом.

СНиП исходит только из удельного расхода тепловой энергии на отопление здания, а принятые в соответствии с ФЗ № 261 Правила установления требований энергетической эффективности для зданий, строений, сооружений (Постановление Правительства РФ от 25.01.2011 № 18) среди критериев энергоэффективности устанавливают: расход энергии на отопление, вентиляцию, охлаждение (кондиционирование), а также годовой расход электроэнергии на общедомовые нужды (для многоквартирных домов).

Следовательно, по мнению суда, «требования к энергоэффективности здания по смыслу Закона об энергоэффективности шире, нежели чем установлено в соответствующем СНиПе, и не ограничиваются величиной отклонения расчетного (фактического) значения удельного расхода тепловой энергии на отопление здания от нормативного».

Также суд отметил, что в 2015 году СНиП был принят в новой редакции, которая содержит иное понятие «класс энергосбережения зданий», что не эквивалентно «классу энергоэффективности».

В ходе процесса позицию инспекции поддержало и Министерство энергетики Российской Федерации, а также Минстрой России, которые даже попытались вступить в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Минэнерго России, как уполномоченный в сфере установления классов энергоэффективности орган, отметило, что «установление класса энергетической эффективности здания, неявляющихся многоквартирными домами, законом не предусмотрено».

Резюмируя изложенное, суд сделал вывод о том, что «применение для целей налогообложения энергетических паспортов при отсутствии критериев для определения классов энергетической эффективности нежилых зданий,строений сооружений противоречит принципу формальной определенности норм налогового права, нарушает баланс частных и публичных интересов и несоответствует основным началам законодательства о налогах и сборах,установленным статьей 3 НК РФ».

Комментируемое дело стало первым, в котором столь подробно рассмотрены доводы налоговых органов о принципиальной невозможности применения «энергоэфективной льготы» к нежилым зданиям.

Ранее на уровне нижестоящих судов эти доводы оставлялись преимущественно без внимания. Даже в довольно известных делах-«первопроходцах»ООО «С-Гидравлика» (№ А26-2517/2014 и № А26-707/2014) суды, включая ВС РФ в «отказном» определении, отметили, что налогоплательщиком просто не подтвержден документально высокий класс энергоэффективности, но не подвергли сомнению саму возможность применения льготы.

Именно так это было воспринято арбитражной практикой, например, в деле ООО «Новострой» (№ А27-13534/2016) или ООО «Кит Екатеринбург», (№А60-7484/2017), где суды пришли к выводу о возможности спора лишь вокруг доказательств высокой энергоэффективности, но не самого права на льготу.

Иной подход, похожий на комментируемый, был занят судами всех инстанций в деле ООО «Дом печати на Баумана» (№ А65-30815/2016), однако в этом споре довод о принципиальном отсутствии льготы выглядел скорее вспомогательным на фоне того, что льготируемое здание представляло собой объект культурного наследия, который, разумеется, не был построен после 2012 года. Жалоба налогоплательщика пока рассматривается ВС РФ, но перспективы ее вполне ожидаемы.

Комментируемое постановление Арбитражного суда Московского округа выглядит достаточно убедительно, поскольку на фоне более привычных решений по налоговым спорам суд постарался оценить ключевые аргументы налогоплательщика, а не просто проигнорировать их. Тем не менее, в логике суда тоже есть довольно серьезные изъяны.

Прежде всего, обращает на себя внимание, что суд сначала подчеркивает, что ФЗ № 261 разграничивает понятия «класс энергоэффективности» и «требования энергоэффективности», а затем значительную часть аргументации посвящает обоснованию неприменимости СНиП ссылками как раз на те пункты Правил установления требований энергетической эффективности (№ 18), которые посвящены не определению классов, а требованиям к эффективностии, по такой логике, тоже не должны иметь значения для разрешения дела.

Сравнение понятий «класс энергоэффективности» в СНиП и ФЗ № 261 также выглядит неполноценно, поскольку определение класса энергоэффективности в законе крайне расплывчато и охватывает очень многие возможные параметры.

Более того, определение энергетической эффективности как «отношение полезного эффекта от использования энергетических ресурсов к затратам энергетических ресурсов, произведенным в целях получения такого эффекта, применительно к продукции, технологическому процессу,юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю», по сути при «узком толковании» должно исключать возможность применения этого понятия к энергоэффективности зданий.

Однако тот же ФЗ № 261 прямо допускает определение классов энергоэффективности для многоквартирных домов, которые с точки зрения функционирования и потребления энергоресурсов по сути мало чем отличаются от тех же бизнес-центров.

Итоговый пассаж из постановления суда про статью 3 НК РФ тем более выглядит необычно, поскольку эта статья, как правило, используется на пользу налогоплательщикам.

Однако в данном случае суд счел необходимым упомянуть ее в подкрепление принципа формальной определенности норм налогового права.

Очевидно, имелась в виду необходимость указания на возможность определения классов для нежилых зданий в законе, а не в СНиПе, который, к тому же, носит технический характер и существует отдельно от ФЗ № 261, поскольку принят не во исполнение этого закона.

Действительно, отсутствие такого прямого упоминания в законе и породило основные споры вокруг данной налоговой льготы.

Некоторые «неудобные» моменты суд все же обходит стороной. Например, Постановлением Правительства РФ от 25.01.2011 № 18 предусмотрено, что по нежилым зданиям «класс энергетической эффективности может быть установлен по решению застройщика или собственника», то есть добровольно.

Постановление принято во исполнение ФЗ № 261, который хоть прямо и не предусматривает определение классов для нежилых зданий, но и не исключает этого, а используемая законом терминология вполне может быть применена и в отношении нежилых объектов.

Отсутствие порядка определения классов со стороны регулирующего органа, на что сослался суд, не может быть поставлено в вину налогоплательщику.

В такой ситуации отсутствие детализированной процедуры определения классов энергоэффективности от Минстроя или Минэнерго России само по себе не должно препятствовать реализации принципиально установленного права на льготу.

Аргумент суда об обратном выглядит крайне сомнительно как с точки зрения принципов налогообложения, так и с позиции давно устоявшейся арбитражной практики по аналогичным вопросам.

Не очень убедительно в связи с этим смотрится попытка суда сказать, что Минфин России в Письмах от 02.02.2017 № 03-05-04-01/5599, и от 23.06.2017 №03-05-05-01/39611, отмечая право налогоплательщиков на применение спорной льготы в отношении нежилых зданий, для которых класс энергоэффетивности определен по решению застройщика или собственника, якобы сделал оговорку о том, что сначала для них законодательством тоже должно быть предусмотрено определение классов (на самом деле в Письмах такой оговорки нет).

Без комментариев остался и вопрос о том, что СНиП как технический акт соотносится не с ФЗ № 261, но с другим специальным федеральным законом от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», который имеет приоритет перед другими законами в области технического регулирования.

Этот закон охватывает в том числе и вопросы энергоэффективности зданий, поэтому вполне может считаться «отраслевым». Без какого-либо обоснования разрешена судом и конкуренция и с Федеральным законом от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании».

К тому же пункт 21 статьи 381 НК РФ не устанавливает конкретные акты «законодательства», которыми должны определяться классы энергоэффективности – теоретически это вполне может быть и не только ФЗ № 261, но и другие нормативные акты (законы).

Очевидно, немаловажным, если не определяющим фактором в глазах суда стали письма и пояснения представителей Минстроя и Минэнерго России, которые выступили в деле единым фронтом с налоговым органом.

При этом «отсутствие классов энергоэффективности» для нежилых зданий не мешало Минэнерго России на протяжении нескольких лет регистрировать энергетические паспорта на здания с указанием таких классов.

Дополнительный аргумент суда о необходимости наличия энергетического паспорта, подтверждающего высокую энергоэффективность на дату ввода объекта в эксплуатацию, выглядит излишним.

Тем более, суд никак не объясняет свой вывод, хотя данный момент представляется немаловажным (хоть и вторичным) для этой категории споров.

От даты документа зависит и методика, форма энергетического паспорта (например, на дату ввода здания в эксплуатацию физически невозможно провести обследование и установить класс энергоэффективности по фактическим показателям энергопотребления или расходования энергии – ведь на момент ввода никакого потребления еще не должно быть – в результате на первый план выходят именно проектные показатели).

Вероятно, комментируемое дело должно оказать существенное влияние на практику рассмотрения споров по аналогичной тематике.

Тем более, выносимые в Московском округе решения судов в последние месяцы принимались не в пользу налогоплательщиков, а вкупе с негативным «прецедентом» в Поволжском округе по «Дому печати на Баумана» стоит ожидать негативного тренда и в других регионах.

И это несмотря на все те обозначенные выше вопросы, на которые не даны ответы в комментируемом постановлении.

В таких условиях реальная и бесспорная возможность для применения льготы остается только для многоквартирных (жилых) домов – но и для них в июне 2016 года «в налоговых целях» «высокий» класс энергоэффективности «В» был признан «невысоким» Приказом Минстроя России (который внезапно стал устанавливать правила для налоговых правоотношений).

Для таких объектов применение льготы пока еще актуально (примеры успешных проектов по данной теме есть в том числе в практике TAXOLOGY).

Тем не менее, недавно значимость вопроса по сути была радикально снижена федеральным законодателем. Федеральный закон от 30.09.2017 № 286-ФЗ в новой редакции статьи 381.1 НК РФ установил, что с 01.01.2018 решение о применении льготы, предусмотренной пунктом 21 статьи 381 НК РФ, должны принимать субъекты федерации.

Тем же законом полностью исключена возможность применять к высокоэнергоэффективным зданиям специальный коэффициент амортизации 2 (с 01.01.2018).

Иными словами, возможность применить льготу вне зависимости от документального подтверждения или описанных выше споров о включении в ее периметр нежилых зданий и строений остается только в тех регионах, которые прямо позволят это на своей территории.

Пока о таких решениях ничего не известно. Но, учитывая, что аналогичный механизм еще год назад был принят в отношении движимого имущества (в эти дни он вновь корректируется поправками в НК РФ), а воспользоваться правом на введение льготы для него за это время решились лишь Московская и Липецкая области, можно признать, что в целом по России «энергоэффективная льгота» для целей налога на имущество будет фактически упразднена с 01.01.2018. Редкие исключения возможны, но маловероятны.

Специалисты TAXOLOGY готовы оказать юридическую поддержку при планировании, получении федеральных и региональных налоговых льгот, а также при оценке рисков и ведении споров, связанных с их применением.