Алерт № 65
Уважаемые коллеги!
В алерте № 65 мы говорим о долгожданном решении Арбитражного суда города Москвы по делу НК Дулисьма. Это первый судебный спор, предметом которого выступало решение ФНС России, вынесенное по итогам проверки контролируемой сделки налогоплательщика за 2012 год. О том, какой метод определения рыночной цены должен быть применен, как при этом использовать биржевые котировки и какое значение имеет функциональный анализ, а также о прочих превратностях нелегких судеб «малых нефтяных компаний» в России – в комментируемом сегодня деле.
СУТЬ СОБЫТИЯ
Арбитражным судом города Москвы опубликовано решение по делу № А40-123426/2016 ЗАО «Нефтяная компания Дулисьма».

Это первый судебный спор по результатам налоговой проверки, проведенной ФНС России по правилам раздела V.IНК РФ в отношении контролируемой сделки налогоплательщика, совершенной еще в 2012 году.

Несмотря на то, что налогоплательщик отказался от оспаривания решения ФНС России в ходе рассмотрения дела и оплатил недоимку, вследствие чего участвовавшей в процессе с иском о взыскании налоговой недоимки территориальной инспекции в удовлетворении требований было отказано, суд рассмотрел спор по существу дела и высказал ряд интересных позиций.

Основанием для доначисления 177 млн. руб. недоимки послужил вывод ФНС России о том, что общество в 2012 году при реализации нефти марки ВСТО гонконгскому трейдеру «Conceptoilserviceslimited» занизило цену реализации по сравнению с рыночным уровнем.

Поставка нефти осуществлялась путем отгрузки в принадлежащий ОАО «АК Транснефть» нефтепровод до порта погрузки Козьмино.

Поскольку Гонконг включен в перечень государств и территорий, утверждаемый Минфином России в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 НК РФ, указанная сделка, по мнению суда, правильно была проверена ФНС России на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 105.14 НК РФ (помимо подпункта 2 той же нормы).

Признавая законным произведенное доначисление, суд привел следующие факты и основные аргументы.

Суд отметил, что к указанной сделке невозможно применить метод цены последующей реализации, ввиду чего необходимо использовать метод сопоставимых рыночных цен.

Поскольку открытая информация о сопоставимых с анализируемой сделках отсутствовала, суд счел правильным использование сведений, полученных от агентства Platt's (Platt'sCrudeOilMarketwire).

При этом суд отклонил доводы налогоплательщика о том, что ФНС России располагает, но не применяет сведения о ценах в аналогичных сделках других «малых нефтяных компаний», поскольку они в любом случае не отвечают критериям статьи 105.6 НК РФ об открытости источников информации.

Поскольку агентство Platt's публикует информацию о биржевых ценах на маркерный сорт нефти Dubai при совершении реальных сделок, а также о корректировках этих цен для сорта ВСТО, по мнению суда, эту информацию можно использовать для расчета рыночной цены в спорной сделке.

При этом судом достаточно подробно описана методология расчета цены агентством с учетом корректировок (дифференциалов ESPO M1 и ESPO M2), в том числе со ссылкой на письмо агентства Platt's в ответ на соответствующий запрос ФНС России.

По результатам расчета минимального значения рыночной цены инспекция установила, что выручка от реализации нефти была занижена налогоплательщиком на 4,23%.

Доводы общества о том, что оно являлось «жертвой» монопольной политики трейдера и ОАО «АК Транснефть», поэтому в силу своего размера не могло противостоять требованиям контрагентов о занижении цены, были отклонены судом как документально не подтвержденные.

Аргумент об отсутствии необоснованной налоговой выгоды в сделке также не был принят судом, поскольку наличие такой выгоды не является необходимым для доначисления на основании раздела V.IНК РФ.

Довод о «специальных ценах» для «малых нефтяных предприятий» был отклонен судом: несмотря на недопустимость использования в целях раздела V.I закрытой информации о сделках других налогоплательщиков, ФНС России все же предоставила соответствующий расчет по другим компаниям, который подтверждал занижение цены поставки обществом даже по сравнению с этими компаниями.
ОЦЕНКА TAXOLOGY
Несмотря на то, что по сути спор между сторонами завершился досрочно «признанием поражения» со стороны налогоплательщика, примечательно, что суд довольно подробно изложил оценку законности доначислений по существу.

Доводы суда тем интереснее, если учесть, что в первой инстанции это дело рассматривала сразу тройка судей (уникальный случай!) из-за его сложности.

При детальном изучении решения суда сразу бросается в глаза тот факт, что налогоплательщиком несмотря на подачу уведомления о контролируемой сделке, не была подготовлена документация, подтверждающая примененную цену.

С другой стороны, сам спор выглядит довольно необычно с учетом того, что установленное в итоге отклонение цены от минимального значения интервала составило немногим более 4% - расхождение явно небольшое.

Первый вывод, который можно сделать из этой истории: в зоне риска при проведении контроля могут оказаться даже относительно некрупные налогоплательщики с незначительными отклонениями цен от интервала.

Вторым любопытным моментом оказалось то, что суд довольно серьезное внимание уделил вопросам оснований для контроля за ценами в сделке (хотя это вряд ли был спорный вопрос, учитывая, что налогоплательщик изначально подавал уведомление по ней): контролируемой она была признана сразу по двум основаниям (внешняя торговля товарами мировой биржевой торговли, а также контрагент из «офшорной» юрисдикции по специальному списку Минфина России).

Примечательно, что сама сделка при этом была осуществлена с формально независимым лицом: в отличие от большинства громких споров последних лет, когда основные доначисления касались внутрихолдинговых сделок.

Любопытна аргументация суда об отказе от применения метода цены последующей реализации: по его мнению, применение метода невозможно, поскольку не были установлены фактические получатели поставленной нефти после отгрузки из терминала в танкер.

Этот аргумент не вполне корректен: в соответствии с пунктом 1 статьи 105.10 НК РФ этот метод применяется только при перепродаже налогоплательщиком купленных в анализируемой сделке товаров.

Иными словами, этот метод можно применить только при оценке расходов гонконгского трейдера (цены закупки), что потребовало бы анализа валовой рентабельности компаний, сопоставимых именно с трейдером.

В таком случае весь ТЦО-анализ должен был быть построен не вокруг деятельности налогоплательщика, а вокруг деятельности его покупателя, что вряд ли можно признать правильным: теоретически вполне может сложиться ситуация, когда для покупателя цена покупки будет являться рыночной по методу цены последующей реализации, но в то же время она будет нерыночной для поставщика (производителя) с учетом других методов и факторов.

В любом случае, в этом деле суд путем некорректной аргументации все же выбрал правильный метод: сопоставимых рыночных цен.

Статья 105.9 НК РФ допускает использование биржевых котировок по идентичным (однородным) товарам для определения цены с применением корректировочных коэффициентов, учитывающих конкретные условия сделок.

В данном случае такая корректировка была предложена самим агентством Platt's, причем, судя по тексту решения, ФНС России не учитывала какие-либо дополнительные факторы при расчете цены, взяв максимально близкие к датам отгрузки котировки нефти сорта Dubai и применив к ним дифференициалы ESPO, рассчитанные тем же Platt's.

К сожалению, в этой части комментируемое решение фактически продолжает ту тревожную для налогоплательщиков тенденцию, которая была заложена еще в 2012 году Президиумом ВАС РФ в Постановлении по делу ОАО «Серебро Магадана», где суд счел возможным прямо применить котировки Лондонской биржи к отгрузкам драгоценного металла из дальневосточного порта без каких-либо существенных корректировок.

Продолжение этого тренда грозит тем, что налоговые органы и суды и дальше будут пренебрегать функциональным анализом и необходимыми в каждом случае корректировками цен исходя из условий сделок.

Крайне странно выглядят попытки налогоплательщика оправдать отклонения от уровня цен через довод о монополизации рынка со ссылками на статью «Мнение журналистов, размещенное в независимых публичных изданиях (Илья Захаров "Нефть, оффшоры и откаты"), опубликованной в газете «Трибуна».

Несмотря на то, что сам аргумент о понуждении к предоставлению более низких цен со стороны монопольного покупателя вполне может иметь место, его обоснование со ссылкой лишь на журналистское расследование без каких-либо иных документов вряд ли могло иметь хоть какие-то шансы на успех в суде.

Любопытно, что суд все же оценил довод общества о том, что другие «малые нефтяные компании» работают в таких же условиях. Несмотря на то, что указанная информация не могла быть использована при применении раздела V.I НК РФ, ФНС России все же произвела соответствующее сравнение, итоги которого оказались не в пользу общества.

Конечно, в отсутствие подробной информации в тексте решения суда невозможно судить о корректности исследования ФНС. Тем не менее, очевидно, что такие «недопустимые» данные вполне могут быть приняты и фактически использованы судом при обосновании своего решения вопреки требованию закона.

Будет ли допустимым в будущем использование такой информации не налоговыми органами (которые охотно пользуются попустительством со стороны суда), а налогоплательщиками, покажет только время.

Наконец, суд неоднократно подчеркнул в своем решении: для применения раздела V.I НК РФ к контролируемым сделкам нет необходимости в установлении признаков необоснованной налоговой выгоды (в отличие от громких дел 2016 года, в которых речь шла о проверках цен в неконтролируемых сделках: дела компаний Ставгазоборудование, ДЦ Минаевский и Аквапарк, о которых мы ранее писали в наших TaxAlerts). С учетом буквы закона, вывод скорее верный.

В данном деле сошлись сразу две группы факторов: с одной стороны, у налогоплательщика не было стройной и убедительной защитной позиции с сильным набором аргументов (начиная с отсутствия документации к уведомлению по контролируемой сделке).

С другой стороны, можно наблюдать строгий и в чем-то формальный (даже «пробюджетный») подход суда к некоторым неоднозначным вопросам применения раздела V.I.

Прежде всего, это касается отсутствия корректировок по конкретным условиям поставоки деятельности налогоплательщика, а также отказа от применения других доступных биржевых котировок в порядке статьи 105.9 НК РФ, помимо Platt's.

Справедливости ради, в этой части налогоплательщик тоже не привел достаточно убедительных аргументов, включая адекватные альтернативные котировки, за которые мог бы «ухватиться» суд.
ВОЗМОЖНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ
Вероятно, это дело должно продемонстрировать налогоплательщикам необходимость более внимательного отношения к вопросам обоснования примененных в контролируемых сделках цен, особенно когда речь идет о трансграничной торговле с «подозрительными» (по мнению Минфина и ФНС России) юрисдикциями, в том числе с независимыми лицами из них.

Очевидно, что успех в первом же споре по проверке рыночности цен в контролируемой сделке должен «приободрить» и «вдохновить» налоговые органы в данном направлении.

При этом для налогоплательщиков довольно тревожно выглядит ситуация, когда конкретные условия совершения сделок или деятельности налогоплательщика в целом (тот самый функциональный анализ согласно статье 105.8 НК РФ) практически полностью игнорируются.

Ярким примером такого анализа может служить, к примеру, решение суда первой инстанции по упомянутому делу компании Ставгазоборудование, однако и в нему же вышестоящие суды снова проигнорировали условия сделок (позднее компания смогла выиграть дело, но по совершенно иным основаниям).

Само по себе это однако не означает, что функциональный анализ бесполезен: правда, максимальное внимание ему следует уделять на стадии подготовки документации по ТЦО для того чтобы избежать спора, либо на стадии налоговой проверки ФНС России, чтобы не допустить перехода спора в суд с риском такого же формального, а не экономически обоснованного подхода к делу.

Специалисты TAXOLOGY готовы оказать юридическую поддержку при оценке рисков и при ведении налоговых споров, связанных с оспариванием примененных цен в контролируемых и неконтролируемых сделках, а также при подготовке документации по трансфертному ценообразованию.
Надеемся, что наш алерт будет полезен в Вашей работе!
Рассылку Taxology читают финансисты, бухгалтеры, юристы, налоговые менеджеры, собственники бизнеса и даже конкуренты. Одна из лучших аналитических рассылок о налогах в России. Подпишитесь и Вы!