Комментируемое дело стало очередным в многочисленном ряду споров по теме так называемого «конечного бенефициара». Правда, ранее под прицелом оказывались выплаты роялти или процентов по долговым обязательствам.
В некоторых делах такие проценты уже квалифицировались как дивиденды в результате применения правил «тонкой капитализации», к которым впоследствии применялась в том числе концепция бенефициарного собственника.
Однако в этом деле, пожалуй, впервые так подробно и основательно оказались «разгромлены» именно дивидендные выплаты кипрским техническим акционерам – тем более что именно такая структура владения традиционно является наиболее популярной в Российской Федерации.
Решение судьи М.В. Ларина написано достаточно подробно и аргументированно. В его основе два тезиса: перечисление дивидендов носило транзитный характер, а деятельность кипрских компаний была «технической» (отсутствовала иная деятельность, приносящая доход, корпоративные права существенно ограничены уставами и т.д.).
Фактически эти два тезиса можно воспринять как своего рода «тест на экономическую самостоятельность», которая и определяет бенефициарного собственника дохода. В данном деле суд подробно оценил, проходит ли налогоплательщик такой тест.
Налоговый орган представил «ответы компетентных органов Республики Кипр и отчеты Совета директоров иностранных компаний», из которых следовало, что трое из четырех акционеров ПАО «Северсталь» перечисляли практически полностью полученный из России доход в виде дивидендов собственным акционерам на Британских Виргинских Островах.
Четвертый акционер погашал из полученных дивидендов заем перед аффилированным лицом (тоже с БВО), полученный на покупку акций ПАО «Северсталь» - суд квалифицировал эту выплату как перечисление дивидендовпо своей экономической сути. Все выплаты происходили с небольшими интервалами – фактически сразу после получения дохода из России.
«Техническая роль» акционеров подтверждалась финансовой отчетностью, из которой следовало отсутствие активов и имущества, кроме акций заявителя.
Кроме того, суд исследовал уставы акционеров, из которых прямо следовали ограничения по правам распоряжения этим единственным финансовым активом: фактически отчуждение этих акций было возможно только в адрес аффилированных компаний, входящих в группу компаний ПАО «Северсталь».
Причем директора компаний не были вправе самостоятельно принимать решения о выбытии акций.
Полученные из России дивиденды были единственным источником для выплат в адрес акционеров кипрских компаний – они не вели предпринимательскую деятельность на Кипре и не уплачивали с доходов от нее налоги.
Нетрудно заметить, что с учетом перечисленных доказательств такой «тест на экономическую самостоятельность» рискует не пройти большинство иностранных акционеров российских компаний с Кипра и из других традиционных юрисдикций. Это означает серьезный уровень риска для всех налогоплательщиков.
Очевидно, что сохранение statusquo никак не уменьшает риски налогоплательщиков ни в прошедших, ни в будущих периодах.
Вероятно, такое уменьшение в некоторых случаях возможно через раскрытие структуры акционерного владения с указанием на фактического получателя дохода, который в силу международных или национальных норм имеет право на применение льготных налоговых ставок по дивидендам.
Второй выход – реструктурирование владения активами с тем, чтобы оно выглядело не столь формально. Однако как при реструктурировании, так и при сохранении статуса акционера у действующих владельцев все равно необходимо подтверждение самостоятельности акционера, наличие у него соответствующих экономических функций и рисков, причем именно содержательно, а не формально.
Примечательно, что в данном деле налогоплательщик по аналогии с успешным спором компании Ниссан по теме бенефициарного собственника (мы писали о нем в TaxAlert № 44 от 14.06.2016) представил в суд письмо кипрских налоговых органов о том, что кипрские компании являются самостоятельными и фактическими получателями дохода, «полноправными собственниками своих активов и прибыли».
Однако это доказательство было отвергнуто судом: по его мнению, «ни из ответа, ни из дальнейшей переписки невозможно определить источник информации о самостоятельности данных компаний, в то время как приведенный выше анализ финансовой отчетности и информации о движении денежных средств полностью опровергает данное утверждение».
При разрешении дела суд подробным образом проанализировал применимость к делу Комментариев к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР 2010 года, которые прямо подтверждают возможность налогообложения дохода по национальным правилам, если резидент Договаривающегося государства (акционер) представляется лишь агентом, фидуциарием или управляющим, действующим от имени заинтересованных лиц.
Такой подход, по мысли авторов Комментариев, направлен на избежание злоупотреблений в виде использования преимуществ СОиДН лицами, по сути права на такие преимущества не имеющими.
Суд отметил, что Россия в целом подтвердила согласие с толкованием и применением «всех основных положений Модельной налоговой конвенции и Официальных Комментариев к ней».
Комментарии подлежат применению к Соглашению с Кипром в соответствии со статьей 31 Венской конвенции о праве международных договоров, поскольку они являются «документом, определяющим практику применения международного договора, в связи с чем может и должен учитываться при толковании положений Соглашения, в том числе в рамках судебного разбирательства и при принятии решения по налоговой проверке».
Также суд отверг довод налогоплательщика о том, что российское законодательство в 2011 году не требовало установления бенефициарного собственника дохода.
Суд сослался на то, что требование наличия фактического права на дивиденды установлено статьей 10 Соглашения с Кипром в редакции Протокола от 07.10.2010) как раз с целью пресечения злоупотреблений преимуществами Соглашения.
Более того, суд по сути обвинил налогоплательщика в недобросовестности, поскольку в силу аффилированности тот не мог не знать, что кипрские компании являются «транзитными».
Правда, суд обошел стороной то обстоятельство, что Протокол начал действовать для России с 02.04.2012, то есть тем самым его положениям и толкованию судом была придана обратная сила (спорные выплаты дохода имели место в 2011 году).
Однако в любом случае этот нюанс не имеет значения для более поздних налоговых периодов.
Главным же выводом суда стало то, что «документальное подтверждение наличия у акционеров права собственности на акции заявителя не может быть достаточным основанием для применения льготной ставки, предусмотренной Соглашением». |
