Алерт № 51
Уважаемые коллеги!
В нашем алерте № 51 - уже нашумевшее в профессиональной среде решение Арбитражного суда города Москвы по делу Газпромбанка. В центре внимания оказался эпизод с налогообложением накопленного купонного дохода, выплачиваемого иностранному продавцу еврооблигаций российских компаний в составе цены облигации. Суд согласился с тем, что этот доход образует объект налогообложения иностранного продавца в России, а банк-покупатель выступает налоговым агентом при такой выплате.

Алерт, посвященный данному решению, по нашим данным - первый достаточно подробный (и потому относительно объемный по сравнению с нашими обычными алертами) публичный комментарий к рассматриваемой проблеме. В деле рассмотрено сразу несколько групп аргументов, каждая из которых достойна отдельного анализа и обсуждения. Сразу следует отметить, что анализируемое дело, по нашему мнению, не влечет каких-либо рисков для компаний, привлекающих инвестиции через «собственные» SPV-компании. Однако мы рекомендуем присмотреться к данному делу тем участникам рынка, кто приобретает еврооблигации «чужих» эмитентов на вторичном рынке у иностранных продавцов.
СУТЬ СОБЫТИЯ
Арбитражным судом города Москвы рассмотрен налоговый спор ПАО «Газпромбанк» в рамках дела № А40-178650/15. В рамках указанного дела рассмотрено сразу несколько важных вопросов о порядке налогообложения сделок с еврооблигациями российских заемщиков.

Как следует из материалов дела, в 2011-2012 гг. российский банк (далее – Банк) приобретал у иностранных компаний и банков еврооблигации сторонних российских компаний (облигации выпускались в интересах Газпрома, Сбербанка, Вымпелкома, МТС и ряда других корпораций). В составе цены облигаций Банк уплачивал продавцам как стоимость ценной бумаги, так и сумму накопленного купонного дохода (НКД).

Сумма НКД составила 361 203 333,92 руб. Налог с указанной суммы не исчислялся, не удерживался и не перечислялся в бюджет.

Суд согласился с налоговым органом в том, что сумма НКД в составе цены покупки облигаций представляет собой процентный доход, подлежащий обложению по общим правилам налогообложения пассивных доходов (подпункт 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ) у источника выплаты дохода в Российской Федерации. Следовательно, Банк при выплате такого дохода должен был исполнить обязанность налогового агента по удержанию дохода иностранной организации от источников в России.

По мнению суда, «цена реализации ценной бумаги» и «накопленный купонный доход, выплаченный налогоплательщику эмитентом (или покупателем ценной бумаги)» имеют разную правовую природу с учетом положений статьи 11 Модельной конвенции ОЭСР, а также пунктов 2 и 4 статьи 280 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период).

Кроме того, суд указал, что фактически обязанным лицом по данным еврооблигациям является не их «технический» эмитент (SPV-компания), а российский заемщик, в чьих интересах осуществлен выпуск еврооблигаций. Продолжая эту мысль, суд счел, что специальная норма подпункта 8 пункта 2 статьи 310 НК РФ, освобождающая от налогообложения в России выплаты в адрес иностранных эмитентов облигаций, подлежит применению только в отношении выплат таких российских «фактических» заемщиков в адрес их SPV-компаний, через которые осуществлена эмиссия облигаций.

Следовательно, применение аналогичного освобождения при покупке еврооблигаций третьими лицами невозможно.

Дополнительно суд отметил, что Банк в любом случае не имел возможности применить льготные правила налогообложения (положения статей 11 СоИДН и подпункта 8 пункта 2 статьи 310 НК РФ), поскольку для этого необходимо подтверждение местонахождения получателя дохода в государстве, с которым заключено СоИДН. По мнению суда, то обстоятельство, что налогоплательщик предоставил такое подтверждение уже в суде, располагая им еще во время проверки, свидетельствует о злоупотреблении Банком своими правами и требует со стороны суда «критической оценки» таких доказательств.

Дополнительно суд уделил пристальное внимание тому обстоятельству, что Банком не были представлены документы, подтверждающие фактическое право продавцов облигаций на доход по сделке. Напротив, из материалов дела следовало, что продавцы выступали либо в качестве агентов, либо в качестве брокеров, то есть действовали в интересах третьих лиц. По мнению суда, это обстоятельство само по себе уже не позволяло применять освобождение от налогообложения купонного дохода по еврооблигациям в России.

(Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2016 по делу № А40-178650/15)
ОЦЕНКА TAXOLOGY
Следует отметить, что в указанном деле произошло значительное нагромождение и смешение аргументов и позиций. На более чем 40 страницах судебного решения приведено большое количество доводов, порой не связанных между собой или вовсе противоречащих друг другу. Попробуем выделить основные проблемы, которые породит данное дело в том случае, если выводы суда будут поддержаны вышестоящими инстанциями.

Ключевой проблемой, которая стала отправной точкой всего спора, явился вопрос о природе накопленного купонного дохода (НКД) в составе цены облигации, приобретаемой третьим лицом. Суд со ссылкой на пункт 2 статьи 280 НК РФ, решил, что доход от реализации ценных бумаг определяется исходя из цены реализации, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем).По мнению суда, эта норма подтверждает, что цена реализации и НКД – это разные вещи, учитываемые по-разному, они не могут быть частями единой и неделимой категории «доход от операций по реализации» бумаг.

Следует отметить, что в НК РФ нет иных подтверждений правильности такого подхода. Статьей 329 НК РФ изначально был предусмотрен обязательный раздельный учет цены бумаги и НКД по ней, однако с 2003 года такое правило распространяется только на государственные (муниципальные) ценные бумаги.

Отдельное указание на НКД в составе доходов от реализации ценных бумаг и констатация различий их правовой природы позволили суду и инспекции обложить такой доход по правилам налогообложения процентных доходов по долговым обязательствам. В обоснование данного вывода приведена подробная ссылка на единственное дело о покупке векселя с аналогичными выводами (№ А27-20753/2012), которое, к сожалению, тоже не содержит подробного обоснования позиции.

Банк утверждал, что НКД является частью цены облигации, а пункт 2 статьи 280 НК РФ определяет лишь правила расчета дохода от реализации бумаг: он должен включать в себя в том числе и НКД. И само по себе это еще не означает, что НКД в рамках статьи 280 НК РФ имеет иную правовую природу, в отличие от цены облигации (например, ее номинала), и должен рассчитываться и облагаться по правилам процентных доходов (и, очевидно, расходов) в случае продажи бумаг третьим лицам.

Позиция Банка о том, что НКД является частью цены бумаги и в данной ситуации не подлежит учету по отдельным правилам, косвенно подтверждается и статьей 2 Закона о рынке ценных бумаг: обязанным по облигации лицом является только ее эмитент. Кроме того, природа процентов с учетом гражданского законодательства предполагает наличие в их основе долгового обязательства. В данном случае долговое обязательство есть лишь между держателем облигации и ее эмитентом, но не между продавцом и покупателем ценной бумаги. Продажа облигации сродни возмездной уступке права требования по займу, при которой вряд ли возможно выделение в цене договора уступки процентов, подлежащих отдельному налогообложению у цедента.

В комментируемом решении оценены и Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР, в частности пункт 20 комментария к статье 11 («Проценты»). В этом пункте прямо указано, что процентами по заемным ценным бумагам признаются выплаты учреждения, выпустившего такие бумаги. Иными словами, процентным является только НКД, выплачиваемый эмитентом (обязанным по ценной бумаге лицом), но не третьим лицом, которое не обязано производить выплату по основному долгу. По непонятной причине суд обвинил налогоплательщика в неполном цитировании Комментариев, однако цитат, опровергающих приведенный вывод, не привел.

Таким образом, было исключено применение в этом деле полное освобождение от выплат доходов от реализации ценных бумаг иностранной организацией российскому покупателю (пункт 2 статьи 309 НК РФ). Дальнейшие аргументы спора рассматривались исходя из принципиальной обязательности обложения спорного дохода в России.

Суд уделил большое внимание тому, что представляют собой еврооблигации. По мнению суда, выпуск облигаций от лица SPV – это «техническое действие», при этом фактически обязанным лицом по данным бумагам остается российский заемщик. Суд назвал роль SPV близкой к посреднической роли «агента или комиссионера» при выпуске долговых ценных бумаг. Иными словами, еврооблигация – это долговое обязательство не иностранного эмитента, а российской компании. На этом основании, по всей вероятности, суд и инспекция отвергли принципиальную применимость подпункта 8 пункта 2 статьи 310 НК РФ к сделкам с еврооблигациями: в норме речь идет о «долговых обязательствах перед иностранными организациями», а в логике суда, при покупке еврооблигаций долговое обязательство возникает именно по сделке с российской компанией.

При этом удивительно, но в противоречие с этой парадигмой суд отказал и в применении соседнего подпункта 7 той же статьи, в котором говорится об облигациях, выпущенных российскими эмитентами по иностранному праву.

Вряд ли можно поддержать данный аргумент суда – эмитентами облигаций выступают именно иностранные компании, что неоднократно подчеркивал Минфин России в своих разъяснениях. Из этого же исходит и Банк России, отмечая при этом двойственную природу еврооблигаций: расчет рисков по ним должен осуществляться исходя из финансового состояния именно российского заемщика.

Кроме того, этому аргументу суда и инспекции фактически противоречит их следующий довод о том, что подпункт 8 пункта 2 статьи 310 НК РФ применяется только в одном случае: при «прямой транзитной» выплате процентов российским заемщиком в адрес «своей» SPV для последующего расчета по еврооблигациям.

Однако в обсуждаемой норме такого ограничения нет. Более того, Минфин России в своем Письме от 22.01.2016 № 03-08-05/2353 (возможно, направленном как раз в ответ на запрос Банка) прямо подтвердил отсутствие ограничений в зависимости от того, в чей адрес выплачивается указанный в данном подпункте процентный доход.

Очевидно, что выплата процентного дохода держателю облигации «через SPV» непосредственно должником, либо покупателем этой облигации (если допустить, что компенсация недополученного продавцом НКД в составе цены облигации является процентным доходом) имеет одну и ту же экономическую природу. И там, и там держатель облигации получает процентный доход от источников в России – в таком случае применение различных последствий к одинаковым по своей сути отношениям противоречит принципам равенства и экономического основания налогообложения (статья 3 НК РФ).

С другой стороны, приходится констатировать, что даже в прочтении подпункта 8 пункта 2 статьи 310 НК РФ Минфином России данная норма вряд ли была изначально предназначена для регулирования сделок с облигациями на вторичном рынке. Скорее, законодатель изначально не допускал обложение выплат НКД в составе цены облигаций тем же правилам, что и процентные доходы, поэтому необходимости в специальном инструменте в статье 310 НК РФ для этой ситуации попросту не было.

Отдельную группу доводов образует аргументация суда, связанная с подтверждением резидентства продавцов еврооблигаций для целей применения СоИДН и подпункта 8 пункта 2 статьи 310 НК РФ. Во-первых, суд фактически отказался оценивать предоставленные налогоплательщиком доказательства на основании того, что они не были переданы инспекцией до судебного разбирательства. При этом за налогоплательщиком было признано право на предоставление новых доказательств в суд, однако в данномделе последний оценил такие действия как злоупотребление (редкий случай применения на практике пункта 78 Постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013). Примечательно, что налогоплательщику не помогло и то, что суд признал: непредставление сертификатов было вызвано тем, что Банк не полагал это необходимым в силу того, что спорные выплаты в принципе не облагаются в России. Отметим, что в судебной практике в том числе Президиума ВАС РФ встречается позиция о недопустимости негативных последствий для налогоплательщика, если несовершение им определенных действий вызвано тем, что его правовая позиция не допускала необходимость совершения этих действий и даже противоречила им. Однако в этом деле данная позиция не возымела действие.

Безотносительно вопроса о сертификатах суд предъявил налогоплательщику дополнительное требование, которое стало самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований. По мнению суда, Банк обязан был подтвердить фактическое право продавцов облигаций на доход – только в таком случае можно было применять положения статей 310 и 312 НК РФ, статью 11 СоИДН.

С одной стороны, в данном случае суд лишь последовал тенденции, обозначенной в последних делах по теме «конечного бенефициара», приведя в качестве примера ссылки на дела №А40-241361/15 (АО «Банк Интеза») и № А40-116746/2016 (ПАО «МДМ Банк»).

С другой стороны нужно отметить следующее. Требование о подтверждении фактического права на доход появилось в НК РФ с 2015 года. Применение же этой концепции к более ранним периодам в судебной практике до последнего времени было связано исключительно с борьбой с налоговыми злоупотреблениями: концепцииприоритета существа над формой и бенефициарного собственника имеют своей целью установление истинного смысла сделок и «налоговой реконструкции» правильных налоговых последствий подозрительных сделок.

В этом же деле данные концепции фактически впервые применены к «нормальной» бизнес-ситуации, когда обвинений в злоупотреблениях или намеренном безналоговом выводе средств из России налогоплательщику не предъявлено: продавцы еврооблигаций, равно как и эмитенты, никак не связаны с Банком, фактов завышения цены или признаков необоснованной налоговой выгоды не установлено. Тем самым требованию статьи 312 НК РФ о фактическом получателе дохода безотносительно злоупотребления правом по сути придана обратная сила, что недопустимо.
ВОЗМОЖНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ
Учитывая, что комментируемое решение носит крайне профискальный и местами необоснованный характер, хотелось бынадеяться на положительный пересмотр этого дела вышестоящими судами, либо на корректировку отдельных подходов. Впрочем, широко известны примеры последних лет, когда даже самые, казалось бы, абсурдные решения судов и налоговых органов подтверждались вышестоящими инстанциями и формировали новую практику и «налоговую реальность». Поэтому оптимизм по этому вопросу крайне осторожен.

Позиция суда в этом деле фактически сводит на нетусилия Минфина и Банка России по созданию привлекательных условий для привлечения инвестиций в Россию и для свободного движения капитала в том числе между иностранными и российскими инвесторами. Указанный подход приводит к дополнительному обложению доходов иностранных инвесторов при продаже еврооблигаций российских заемщиков любым российским покупателям (поэтому в «зоне риска» могут оказаться не только банки, но и иные приобретатели ценных бумаг на вторичном рынке). Нежелание Минфина России видеть такие последствия от рассмотренных действий инспекции и суда иллюстрируется и упомянутым Письмом от 22.01.2016 № 03-08-05/2353. Ограничительное толкование подпункта 8 пункта 2 статьи 310 НК РФ представляет собой частный пример таких негативных последствий.

Распространение «антизлоупотребительной» концепции бенефициарного собственника дохода на «нормальные» бизнес-процессы в такой ситуации тоже выглядит достаточно опасно.

Наконец, можно ожидать, что концепция отдельного обложения «процентной части»(НКД) цены такой бумаги по правилам процентов при реализации любых долговых ценных бумаг в полной мере может быть распространена и на внутрироссийские сделки, а не только на покупку еврооблигаций. В таком случае на подобные выплатыдопустимо распространить, к примеру, и правила статьи 269 НК РФ, которые по своей природе не имеют никакого отношения к сделкам по приобретению ценных бумаг без участия их эмитента.

Со своей стороны мы будем следить за развитием описанного спора и сообщим о любых значимых изменениях по его ходу.
Надеемся, что наш алерт будет полезен в Вашей работе!
Рассылку Taxology читают финансисты, бухгалтеры, юристы, налоговые менеджеры, собственники бизнеса и даже конкуренты. Одна из лучших аналитических рассылок о налогах в России. Подпишитесь и Вы!