Алерт № 128

Уважаемые коллеги!

В нашем алерте мы комментируем свежие решения арбитражных судов Дальневосточного округа, в которых оплата нерезиденту внутригрупповых услуг, признанных нереальными, была квалифицирована как незаконная валютная операция с наложением штрафа по ст. 15.25 КоАП РФ.

В конце 2022 г. были рассмотрены дела № А51-9495/2021, № А51-10899/2022, в которых суды признали правомерным привлечение к ответственности ООО «Лотте Отель Владивосток» (далее – Общество) за совершение незаконных валютных операций по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ.
Спорные операции представляли собой оплату в адрес иностранных контрагентов за внутригрупповые услуги, реальность оказания которых была подвергнута сомнению.

Суды установили, что Обществом (заказчик) были заключены следующие соглашения с корейскими организациями-исполнителями:

• с HOTEL LOTTE CO. LTD. (материнская компания Общества, далее - HOTEL LOTTE) были заключены Лицензионное соглашение, Соглашение об уровне обслуживания, а также Соглашение о разделении расходов. Соглашения предусматривали соответственно передачу прав на использование бренда LOTTE, передачу прав и обслуживание IT-системы, оказание услуг по обеспечению надлежащего уровня обслуживания, а также распределение между сторонами затрат, понесенных HOTEL LOTTE в процессе осуществления указанных действий по закрепленной методике распределения;
• с EGM SYSTEMS CO. LTD. (по информации налогового органа, взаимозависимое лицо Общества, далее - EGM SYSTEMS) был заключен договор оказания услуг технической поддержки серверного оборудования, ранее поставленного Обществу этим же контрагентом.

По контрагенту HOTEL LOTTE претензии налогового органа касались надлежащего документального подтверждения услуг в части суммы возмещения расходов.

В обоснование расходов HOTEL LOTTE представило Обществу документы о несении расходов и выставило счета на оплату, сумма которых определена по закрепленной методике распределения.

Налоговый орган пришел к выводу, что данные документы не являются надлежаще оформленными первичными документами, подтверждающими предоставление Обществу каких-либо услуг. Также представленные документы не позволяют сделать однозначный вывод, что расходы были произведены HOTEL LOTTE в интересах Общества.

По контрагенту EGM SYSTEMS инспекция пришла к выводу о нереальности оказанных услуг со ссылкой на следующие обстоятельства:

• Сотрудник компьютерного отдела Общества в ходе допроса пояснил, что техническая поддержка и устранение неисправностей в работе оборудования проводятся сотрудниками отдела самостоятельно;
• Указанное оборудование было поставлено EGM SYSTEMS по другому договору, в соответствии с которым гарантийный срок на поставленное оборудование истекает 31.12.2021, в связи с чем обслуживание серверного оборудования и его ремонт в период гарантийного срока должно производиться EGM SYSTEMS безвозмездно. Однако договор о технической поддержке был заключен уже 01.01.2020;
• Между Обществом и HOTEL LOTTE заключено Лицензионное соглашение, в соответствии с которым услуги поддержки в отношении IT-системы оказывает HOTEL LOTTE;
• Устранение неисправностей в работе оборудования в сроки, предусмотренные договором (от 8 до 72 часов), контрагентом, находящимся в Корее, невозможно и экономически нецелесообразно с учетом обязанности компенсации стоимости проезда;
• Из всех отелей сети LOTTE в России контракт с EGM SYSTEMS заключен только Обществом;
• Из базы Bureau van Dijk следует, что в совет директоров HOTEL LOTTE входил учредитель EGM SYSTEMS, что свидетельствует об аффилированности Общества и EGM SYSTEMS;
• Обществом осуществлена предварительная оплата услуг на срок до января 2025 г. Предоставление крупной денежной суммы в качестве предоплаты на длительный срок не отвечает критерию экономической целесообразности, такое поведение не соответствует разумному поведению добросовестного субъекта гражданских правоотношений.

На этом основании налоговый орган пришел к выводу, что Общество, осуществляя валютные операции по переводу иностранной валюты нерезидентам HOTEL LOTTE и EGM SYSTEMS, в качестве основания для совершения операций представило недостоверные документы, что является нарушением ч. 5 ст. 23 и п. 1-2 ч. 2 ст. 24 Закона о валютном регулировании и свидетельствует о незаконном характере валютных операций.

Суды согласились с правомерностью привлечения Общества к административной ответственности в виде штрафа, однако его размер был ограничен 1/2 от нижнего предела по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ в применимой редакции, в соответствии с которой минимальным являлся штраф в размере 75% от суммы валютной операции. Таким образом, сумма штрафа была определена судом в размере 37,5% от суммы валютной операции.

Указанные дела представляют интерес, поскольку в случае дальнейшего распространения данного подхода суммовые значения возможных рисков при приобретении внутригрупповых услуг у нерезидентов существенно возрастут.

Помимо налоговых негативных последствий (отказ в признании расходов по налогу на прибыль и доначисление налога у источника выплаты), признание внутригрупповых услуг нереальными может повлечь за собой и привлечение к ответственности за незаконные валютные операции, размер штрафа за которые в настоящее время установлен в размере от 20% до 40% от суммы операции.

В настоящее время отсутствует сформировавшаяся практика привлечения к административной ответственности за совершение незаконных валютных операций в указанной ситуации.

Основной массив практики по указанной категории правонарушений составляют дела, в которых резидент не обеспечил поставку на территорию РФ товаров, оплата за которые была перечислена в адрес независимого лица-нерезидента, поскольку такие правонарушения более очевидны: отсутствие факта ввоза товара подтверждается отсутствием соответствующей таможенной декларации, а также отсутствием подписанного акта приема-передачи.

Доказать нереальность внутригрупповых услуг значительно сложнее, поскольку услуги не имеют материальной формы и их приобретение не подлежит таможенному декларированию. Более того, если стороны договора считают данные услуги оказанными, то они подпишут соответствующий акт приема-передачи.

Для налоговых органов ситуация осложняется и тем, что срок давности привлечения к административной ответственности по указанной категории правонарушений составляет 2 года с даты совершения соответствующей операции (ст. 4.5 КоАП РФ), когда как обстоятельства, свидетельствующие о нереальности внутригрупповых услуг, обычно выявляются налоговыми органами в ходе мероприятий налогового контроля значительно позже.

Однако это не означает, что вероятность привлечения к ответственности за незаконные валютные операции в подобных обстоятельствах является минимальной.

Во-первых, налоговые органы в последние годы активно проверяют внутригрупповые операции по существу уже в рамках предпроверочного анализа и камеральных налоговых проверок (полагаем, что в описанных делах имела место именно такая ситуация). В случае обнаружения необходимых обстоятельств на указанных стадиях контроля у налогового органа будет достаточно времени для привлечения и к административной ответственности в пределах срока давности по ст. 4.5 КоАП РФ.

Во-вторых, пропуск срока давности по ст. 4.5 КоАП РФ не означает, что должностное лицо организации не сможет быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 193.1 УК РФ. Данной статьей предусмотрена ответственность за совершение валютных операций по переводу денежных средств на счета нерезидентов с использованием подложных документов.

Срок давности привлечения к уголовной ответственности по указанной статье может составлять 6 или даже 10 лет в зависимости от суммы операции и иных обстоятельств (например, для применения срока давности в размере 6 лет достаточно, чтобы сумма таких операций превышала 9 млн руб. в год).

Как видно из рассмотренных судебных актов, набор доказательств, необходимых для привлечения к ответственности за незаконные валютные операции и для доначисления налогов, является в целом идентичным.

Соответственно, если налоговому органу удастся оперативно проверить внутригрупповую операцию на предмет ее реальности для налоговых целей, то привлечение к ответственности за совершение незаконной валютной операции также возможно.

Это означает, что налогоплательщикам следует еще более аккуратно и тщательно оценивать риски при планировании и совершении внутригрупповых сделок с участием иностранного элемента, а при расчете суммы рисков следует иметь в виду и возможный административный штраф в размере от 20% до 40% от суммы операции.

Специалисты Taxology готовы оказать юридическую поддержку при оценке рисков и при ведении налоговых споров, связанных со структурированием сделок, осуществлением заемных и иных финансовых операций, корпоративных изменений, внутрихолдинговых сделок с участием как российских, так и иностранных лиц.