Уважаемые коллеги!

04 сентября 2020 года был опубликован проект Протокола о внесении изменений в Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 [1] (далее – СИДН РФ с Кипром).

Изменения касаются повышения ставок по налогу у источника в отношении дивидендов и процентов до 15%. В отношении иных видов доходов изменения не вносятся.

В настоящее время СИДН РФ с Кипром предоставляет возможность применять ставку 5% или 10% по налогу у источника в отношении дивидендов и не удерживать налог при выплате процентов в государстве источника дохода. По сути единственными условиями применения преференций остается подтверждение налогового резидентства и фактического права на получаемый доход у адресата выплаты. Согласно вносимым изменениям, с процентов и дивидендов, по общему правилу, будет взиматься налог в государстве источника дохода по ставке 15%. В то же время возможны и исключения из общего правила.

К дивидендам может применяться ставка 5%, если фактическим получателем дивидендов является:

1) страховое учреждение или пенсионный фонд; или

2) Правительство Договаривающегося государства, или его политическое подразделение, или местный орган власти; или

3) Центральный банк Договаривающегося государства; или

4) Компания:

- акции которой котируются на зарегистрированной фондовой бирже при условии, что не менее 15% акций, дающих право голоса в такой компании, находятся в свободном обращении; и

- которая прямо владеет не менее 15% капитала компании, выплачивающей дивиденды, в течение 365 дней (включая день выплаты дивидендов).

В отношении процентов может применяться ставка 5%, если фактическим получателем дохода является публичная компания, которая соответствует условиям, описанным выше для дивидендов. Налог не удерживается с процентов, если фактическими получателями дохода являются те же лица, которые были упомянуты ранее в целях применения пониженной ставки по дивидендам (за исключением публичных компаний – для них, как указано выше, предусмотрена ставка 5%).

Налог с процентов может также не взиматься в государстве источника дохода, если проценты выплачиваются в отношении следующих ценных бумаг, которые котируются на зарегистрированной фондовой бирже:

- государственные облигации;

- корпоративные облигации;

- внешние облигационные займы (еврооблигации).

Предполагается, что все перечисленные выше изменения будут применяться с 1 января 2021 года: сначала временно, затем уже на постоянной основе после завершения ратификационных процедур.

Запущенная 25 марта Президентом России эпопея с радикальным изменением соглашений об избежании двойного налогообложения подошла к своей кульминации. Первым стало соглашение с самой «русской» из некогда офшорных юрисдикций – Республикой Кипр. Разумеется, это СИДН не станет последним, однако именно на текст опубликованного Протокола ожидаемо будут ориентироваться стороны переговоров с другими странами: прежде всего, с Люксембургом, Мальтой, Нидерландами, причем этот список, вероятно, еще пополнится целым рядом государств.

Ожидаемо вносимые изменения лишат существующие структуры налоговых преимуществ при выплате процентов и дивидендов в адрес кипрских компаний. Описанные в Протоколе исключения, конечно, коснутся далеко не всех. Причем следует ожидать, что простая смена юрисдикции в случаях, когда именно налоговые мотивы были определяющими при выборе структуры владения активами или финансирования, не принесет ожидаемого эффекта.

Во-первых, с высокой вероятностью похожая судьба постигнет наиболее популярные для налоговой оптимизации соглашения и юрисдикции уже в ближайшее время. И во-вторых, не стоит забывать про «точечные» инструменты налогового администрирования, которые могут быть применены к конкретной хозяйственной ситуации отдельного налогоплательщика независимо от изменений СИДН: тесты на бенефициарного собственника дохода (к слову, в Протоколе он упоминается неоднократно) и на деловую цель сделки позволяют государству успешно бороться с абсолютным большинством искусственных конструкций при налоговом планировании. К слову, об этих тестах на «искусственность» следует помнить и при формальном соответствии структур обновленным требованиям СИДН.

Достигнутые договоренности по сути сохраняют преференции в прежнем виде только для страховых учреждений, пенсионных фондов и государственных институтов. Пятипроцентная ставка для дивидендов при обычных корпоративных структурах теперь будет распространяться лишь на публичные компании, что в случае с Кипром не является популярным вариантом (как минимум, пока). Однако такое условие при его появлении, например, в Соглашении с Нидерландами, будет иметь уже больше выгодоприобретателей.

В свою очередь, ряд вопросов оставляет предстоящий порядок налогообложения процентов. Например, каким образом будет обеспечиваться подтверждение фактического права на доход при выплате дохода по еврооблигациям. Здесь, как минимум, есть две категории заинтересованных лиц – собственно формальный эмитент евробондов (SPV) и непосредственные держатели еврооблигаций. В российской судебной практике ранее возникали споры о квалификации таких сделок, в ходе которых суд пришел к выводу о том, что фактическое право необходимо подтверждать именно у держателя облигации, получающего доход через SPV (см., например, дело № А40-178650/15 ПАО «Газпромбанк» и дело № А40-51434/2016 ПАО «Ханты-Мансийский банк Открытие»). Впрочем, эти споры завершились на ранних стадиях утверждением мировых соглашений с банками, так что теперь наверняка практике придется разбираться с этим вопросом заново, а потому понятным и безрисковым этот инструмент назвать нельзя.

В любом случае, использование облигационных займов при получении налоговых преимуществ потребует их включения в котировальные списки фондовых бирж. Причем Протокол не содержит уточнения, что это должны быть биржи именно договаривающихся государств, а равно не уточняет, какие именно конкретные параметры должны охватываться понятием «котирование» на бирже: требуется ли совершение фактических сделок с такими ценными бумагами, либо достаточно будет листинга, какой период «котирования» будет иметь значение для применения Протокола и т.п.

Впрочем, вероятно, при толковании неоднозначностей Протокола будет иметь значение понимание ключевой цели изменений: недопущение злоупотреблений. Именно поэтому следует принимать во внимание возможное тестирование сделок в данном направлении даже при их формальном соответствии изменившимся требованиям. Например, вряд ли получат преференции различного рода back-to-back заимствования и подобные структуры с «налетом искусственности». Даже в случае с процентными доходами в адрес независимых иностранных коммерческих банков российской практике известны негативные примеры отказа таким банкам в фактическом праве на процентный доход (см. дело АО «Москоммерцбанк»).

Наконец, обращает на себя внимание принципиальное новшество: ставка 5% по процентам, выплачиваемым в адрес публичной компании (здесь требования те же, что и при выплате двиидендов по пониженной ставке). По сути, это некоторое преображение правил «недостаточной капитализации» без какого-либо критерия той самой «капитализации», когда внутрихолдинговые проценты по сути приравниваются с точки зрения ставок к дивидендам только в силу определенной взаимозависимости сторон невзирая на экономические показатели деятельности сторон. С другой стороны, даже такая опция предпочтительнее безальтернативной ставки 15%, поэтому здесь бизнесу остается лишь следовать решения официальных органов договаривающихся государств.

Совершенно очевидно, что эпоха существования кипрских структур в прежнем виде подходит к концу безвозвратно. Разумеется, часть из них сохранится в неизменном виде, но с увеличившимися налоговыми издержками, однако многие будут готовы рассмотреть и другие пути трансграничного налогового планирования.

Альтернативных налоговозначимых вариантов существующим кипрским структурам с учетом этих тестов остается немного, причем подойдут они опять же далеко не всем. Ключевыми опциями видятся следующие:

1) Применение «сквозного» подхода.

НК РФ предусматривает возможность облагать налогом у источника выплаты так, как будто они напрямую выплачиваются фактическому получателю дохода (игнорируя «промежуточные» компании).

Если речь идет о дивидендах и фактическим получателем дохода является налоговый резидент РФ, то, по общему правилу, применению подлежит ставка 13% (к процентам также применяется ставка 13%, если речь идет о физическом лице, в противном случае – 20%). Возможно применение ставки 0%, если фактический получатель дохода – российская организация, которая соответствует следующим условиям:

- доля косвенного участия в российской организации, выплачивающей дивиденды, составляет не менее 50%; и

- срок владения долями/акциями составляет не менее 365 дней; и

-сумма дивидендов, на которую российская организация-фактический получатель дохода имеет право, составляет не менее 50%.

Следует отметить, что применение ставки 0% при «сквозном» подходе предполагается отменить. Минфин России публиковал законопроект, согласно которому соответствующая норма должна перестать действовать с 1 января 2021 года. Позднее появилась информация о том, что данная норма перестанет действовать с 2024 года (см., например, здесь).Однако на данный момент законопроект так и не был внесен в Государственную Думу РФ.

Если фактическим получателем дивидендов (или процентов) признается иностранный налоговый резидент, с юрисдикцией резидентства которого у РФ заключен СИДН, то могут применяться ставки, предусмотренные таким СИДН. Однако необходимо иметь в виду, что если условием использования пониженной ставки по дивидендам является «прямое вложение» либо «прямое участие», то существует высокий риск отказа налоговыми органами в применении такой ставки. Минфин России подтверждает подобный вывод (см., например, письмо Минфина России от 30.12.2019 № 03-08-05/103326, от 03.12.2019 № 03-08-05/93861 и др.).

2) Добровольное признание кипрской компании налоговым резидентом РФ.

Подобный вариант дает возможность применить ставку 0% к дивидендам при соблюдении следующих условий:

- доля косвенного участия в российской организации, выплачивающей дивиденды, составляет не менее 50%; и

- срок владения долями/акциями составляет не менее 365 дней.

При этом срок владения долями (акциями) начинает исчисляться с момента их приобретения независимо от даты получения статуса налогового резидента РФ (см, например, письмо ФНС России от 19.02.2016 № СД-4-3/2765).

3) Редомициляция кипрской компании в один из российских специальных административных районов (САР).

В таком случае при получении дивидендов из РФ возможно применить ставку 0%, если:

- кипрская компания приобрела статус международной холдинговой компании (далее – МХК);

- МХК владеет не менее 15%-м вкладом в уставном капитале организации, выплачивающей дивиденды, или депозитарными расписками, дающими право на получение дивидендов, в сумме, соответствующей не менее 15 % общей суммы выплачиваемых организацией дивидендов; и

- срок владения долями (акциями)/депозитарными расписками составляет не менее 365 дней.

Для приобретения статуса МХК необходимо, чтобы иностранная компания одновременно соответствовала следующим условиям:

1) была создана в соответствии со своим личным законом до 1 января 2018 года;

2) не позднее 15 дней с момента регистрации в качестве международной компании представила в налоговый орган документы, перечисленные в подп. 2 п. 1 ст. 24.2 НК РФ.

3) контролирующие лица международной компании на дату регистрации этой международной компании в порядке редомициляции стали контролирующими лицами такой иностранной организации в период до 1 января 2017 года.

4) Провести реорганизацию кипрской компании, сделав ее публичной.

Подобный вариант, помимо пониженных ставок на основании СИДН Кипра с РФ, может иметь преимущество в виде упрощенного порядка подтверждения фактического права на доход. В то же время необходимо иметь в виду, что условия для применения такого упрощенного порядка несколько отличаются от условий СИДН РФ с Кипром: в отличии от СИДН необходимо, чтобы более 25% обыкновенных акций было допущено к обращению. Причем обращаться такие акции должны либо на российском организованном рынке ценных бумаг, либо иностранных фондовых биржах, расположенных на территории государств-членов ОЭСР.

Летом 2020 года Минфин России предлагал упростить процедуру редомициляции, в том числе убрать для получения льгот , однако позднее обсуждение данного проекта было приостановлено, возможно, как раз ввиду прогресса в переговорах с Кипром – некоторые критерии (например, временной ценз владения) и так пересекаются с национальными российскими правилами в том числе в отношении резидентов САР.