Алерт № 102
Уважаемые коллеги!
В нашем алерте № 102 обращаемся к тревожной для многих теме переквалификации внутрихолдинговых займов во вклады в уставный капитал с запретом на налоговый учет процентов и курсовых разниц по таким займам. Повод достойный: налогоплательщик смог переломить в апелляционной инстанции негативное для себя решение суда, который ранее с привычным набором аргументов отказал заявителю в удовлетворении требований. О том, какие факторы привели к такому решению и какое это может иметь значение для остальных налогоплательщиков – читайте далее!
СУТЬ СОБЫТИЯ
08 февраля 2018 года Восьмым арбитражным апелляционным судом вынесено постановление по делу № А70-8087/2018 с участием ООО «Кнауф Инсулейшн» по значимой для многих налогоплательщиков теме переквалификации внутрихолдинговых займов во вклад в капитал с последующим отказом в учете заемщиком начисленных по таким займам процентов. Примечательно, что апелляционный суд занял позицию налогоплательщика после изначального отказа тому в удовлетворении требований судом первой инстанции.

Как и в любом споре данной категории, важное значение для анализа имеют конкретные обстоятельства. В 2011 году ООО «КНАУФ Инсулейшн Тюмень» (в 2017 году присоединено к ООО «Кнауф Инсулейшн») заключило агентский договор с материнским ООО «Кнауф Инсулейшн». Последнее в качестве агента обеспечило строительство нового завода по производству теплоизоляционных материалов в интересах принципала, для чего привлекало подрядные организации – как правило, из числа входящих в группу Knauf. Долг по этому договору в размере 1 млрд. руб. (сформированный преимущественно из обязательств по компенсации понесенных агентом расходов) в 2014 году был новирован в процентный заем.

Кроме того, в 2012 году налогоплательщик привлек заем в сумме 35 млн. евро от входящей в группу компании Knauf International GmbH (ФРГ). Оба займа должны были быть погашены до 2019 и 2018 года соответственно (внутрироссийский был прекращен досрочно в результате присоединения заемщика к займодавцу). Претензии инспекции вызвал учет в налоговых целях процентов по этим займам в 2013-2015 гг., а также отрицательных курсовых разниц по валютному долгу после известных событий 2014 года.

Признавая учет данных расходов необоснованным и переквалифицируя заемные отношения, суд первой инстанции отметил, что контрагентами общества и при строительстве завода, и после запуска производства были исключительно взаимозависимые лица, у общества отсутствовали «собственные» источники финансирования (в понимании суда: полученные не от компаний группы в виде займов или оплаты за продукцию средства). На момент привлечения первого займа размер собственных активов общества был в несколько раз меньше суммы долга, погашение основного долга по договорам не производилось (хоть это и не противоречило условиям договоров), выплата процентов носила нерегулярный характер. По мнению суда, «действительная общая воля сторон при реализации договоров займа направлена на достижение иных результатов, а именно, по реализации инвестиционных проектов (приобретению активов), то есть отличных от тех, которые стороны стремятся достичь при заключении договора займа».

Отменяя это решение, апелляционный суд согласился, что в качестве третьего лица при рассмотрении дела следует привлечь иностранного займодавца Knauf International GmbH, о правах и обязанностях которого вынесено решение. Далее при оценке фактических обстоятельств суд вышел за рамки проверяемого периода и указал, что в 2016 году вся задолженность по процентам была погашена налогоплательщиком, а в 2018 году досрочно выплачена часть основного долга по оставшемуся после реорганизации займу в сумме 10 млн. евро. Несмотря на несоразмерность собственного капитала и долговых обязательств на момент возникновения последних, к 2014 году размер активов налогоплательщика сравнялся с суммой задолженности, а размер выручки от нового производства уже вполне позволял обслуживать заем.

Далее суд оценил спорную ситуацию с точки зрения инвестиционного законодательства. Со ссылкой на Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» он указал, что «иностранному инвестору предоставлено право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации», согласившись, что инвестирование возможно и в форме займов (что по сути отрицал нижестоящий суд). Инвестиции группой Knauf осуществлялись в двух формах: в форме займа от Knauf International GmbH в сумме 35 млн. евро и в форме вклада в уставный капитал от участника Кнауф Инсулейшн Холдинг ГмбХ в сумме 1,8 млрд. руб.

Из материалов дела следует, что Правительство Германии (Федеральное министерство финансов) во исполнение межгосударственных договоренностей с Российской Федерацией предоставило Knauf International GmbH гарантии капиталовложений на два вида инвестиций, а именно – на заем в сумме 35 млн. евро и на произведенный вклад в уставный капитал в сумме 1,8 млрд. руб. Следовательно, государственные органы России и ФРГ тоже рассматривали заем и вклад в капитал как независимые и равнозначные формы инвестирования. Необоснованная переквалификация заемных отношений, по мнению суда, представляет собой «нарушение прав иностранного инвестора по смыслу статьи 9 Закона об иностранных инвестициях».

Суд придал важное значение факту учета займодавцами процентных доходов, при этом немецкая компания, как следует из представленных доказательств, облагала их по налоговой ставке 26,325% (существенно выше российской), что подтверждает отсутствие налоговой экономии в спорных отношениях. Российский займодавец ООО «Кнауф Инсулейшн» тоже не только учитывал процентные доходы, но и уплачивал налог на прибыль в спорных годах, тогда как заемщик был убыточен и не платил данный налог. Подчеркнул суд и преимущество заемного финансирования перед вкладом: возможность перехода прав и обязанностей иностранного инвестора к другому лицу, что затруднено при вкладе имущества в капитал.

Под конец суд согласился с тем, что не может быть «злого умысла» в возникновении правомерных расходов в виде отрицательных курсовых разниц, поскольку при заключении договора займа в 2012 году налогоплательщик не мог предвидеть столь значительного изменения курса национальной валюты, которое произошло позднее, поэтому злоупотреблений тут быть не может.

ОЦЕНКА TAXOLOGY
Дело ООО «Кнауф Инсулейшн» по сути продолжает ряд споров, вызывающих большую тревогу у налогоплательщиков в последние годы: ведь по сути под ревизию попала такая устоявшаяся и предельно простая форма финансирования как предоставление внутрихолдинговых займов.

Широчайшую известность получили, в частности, проигранные налогоплательщиками дела № А09-2657/2016 и № А09-429/2017 ООО «НК «Русснефть-Брянск», а также схожие с ними дела № А16-343/2016 ООО «Хэмэн - Дальний Восток» и № А29-2527/2018 ЗАО «Нэм Ойл».

На этом фоне, напротив, выделялись положительные для заявителей споры с аналогичными претензиями: № А66-7018/2016 АО «СИБУР-ПЭТФ», № А27-25463/2016 ЗАО «Шахта Беловская», № А27-2397/2017 ООО «Джой Глобал».

Сравнительный анализ перечисленных дел приводит к неутешительным для налогоплательщиков выводам: по сути нивелировать риск доначислений по внутрихолдинговым займам возможно только в случае:

- их выдачи действующему предприятию (которое при этом способно обслуживать долг по своим финансовым показателям), а не строящемуся «с нуля» без каких-либо значимых активов обществу;

- своевременного погашения процентов и суммы основного долга, либо обоснования объективных препятствий к такому погашению, например, в виде условий банковских кредитов (как в деле ЗАО «Шахта Беловская»);

- относительно небольшого срока возврата займа.

Во всех остальных ситуациях займы оказались в зоне риска. В качестве негативных обстоятельств практикой расцениваются: значительный срок возврата займа, его неоднократная пролонгация, отсутствие возврата основного долга и обслуживания процентов в сколь-нибудь существенной части, низкая степень обеспеченности возврата займа (отсутствие выручки и активов у заемщика).

Тем самым фактически под запретом оказывается заемное финансирование greenfield-проектов, особенно при крупном строительстве, которое физически не способно приносить деньги для обслуживания займов в первые годы своего строительства и запуска, и которое подвержено финансовым рискам долгосрочных вложений (что и произошло, например, с ООО «НК «Русснефть-Брянск», где реализация инвестиционного проекта вместо первоначальных трех лет растянулась практически на десять).

Примечательно, что практикой игнорируются факторы отсутствия налоговой выгоды у сторон сделки: в том же случае ООО «НК «Русснефть-Брянск», как и в комментируемом деле ООО «Кнауф Инсулейшн», оспоренные инспекцией проценты формировали убыток у заемщика, однако российский займодавец исправно учитывал их у себя и платил «живой» налог на прибыль в бюджетную систему. Налоговые органы такая ситуация не смутила. Безусловно, позитивно следует оценить долгожданную оценку данного фактора судом через призму отсутствия налоговых злоупотреблений. Причем важно, что данная ситуация не должна квалифицироваться различным образом в зависимости от резидентства займодавца. Также следует отметить, что в этом деле суд справедливо счел, что переквалификация отношений займа у заемщика непосредственно влияет на права и обязанности займодавца: как минимум, тот учитывал и облагал у себя процентный доход, который таковым, по мнению инспекции, не является, а потому тоже должен быть пересмотрен во избежание неполной переквалификации, непоследовательного, произвольного и даже двойного налогообложения (к сожалению, данный аргумент так и не был воспринят в том же «классическом» споре ООО «НК «Русснефть-Брянск»).

Складывающаяся практика вызвала обоснованную тревогу у многих холдингов именно потому, что без объективных к тому предпосылок происходит попытка переквалификации и оспаривания бесспорного когда-то права налогоплательщика на свободный выбор формы инвестирования: путем вклада в капитал дочернего общества, либо через выдачу ему займа. Но любые ограничения для такого выбора должны быть предусмотрены законом – пример таковых широко известен как правила «тонкой капитализации» в пункте 2 статьи 269 НК РФ. Однако даже эти довольно жесткие правила не устанавливают полного экономического запрета на заемное финансирование, в отличие от предельно жесткого теста на экономическую суть финансирования, предложенного судебной практикой в отсутствие даже намека на такой тест со стороны законодателя.

Тем полезнее видится комментируемое постановление, поскольку в нем разрушается основной тезис из негативной практики: займы не должны противопоставляться вкладам в капитал и/или в имущество. И то, и другое имеет своей целью получение отдачи от вложенного капитала. Предоставление займа для развития дочернего предприятия, увеличения его конечной стоимости не противоречит данной цели. С этой точки зрения вряд ли справедлив довод о том, что единственной формой отдачи от инвестирования могут быть только дивиденды: такого условия просто нет ни в одном законе. К тому же, помимо прибыли от бизнеса инвестор получает капитализированный актив с высокой стоимостью, который может быть продан с той же прибылью или использован иным образом. И если при инвестировании через капитал такая продажа с высокой вероятностью повлечет небольшие налоговые обязательства, то в случае инвестирования посредством займов отчуждение актива повлечет возникновение высокой налогооблагаемой прибыли (ведь налоговая стоимость актива, учитываемая в расходах, будет минимальна) – и такой порядок лишь подтверждает баланс и равенство разных форм инвестирования с точки зрения их налоговых последствий.

В то же время нельзя не отметить, что в деле ООО «Кнауф Инсулейшн» вывод о защите прав инвесторов основан на законе о защите иностранных инвестиций. Следующий вопрос: будут ли внутрироссийские инвесторы защищены столь же серьезно при возникновении подобных ситуаций? Судя по существующей на сегодняшний день судебной практике, надежд на это не очень много, хотя российские инвесторы также подпадают под регулирование специального Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и Закона РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (к слову, эти законы тоже относят кредитное финансирование к подвиду инвестиций).

К сожалению, в комментируемом деле есть ряд специфичных обстоятельств, которые явно убедили суд, но они же могут сделать успех налогоплательщика локальным, например: наличие существенного вклада в уставный капитал (свыше 1,8 млрд. руб.), сопоставимого по размеру с задолженностью по займам, а также доказательства межправительственных гарантий при осуществлении инвестирования, которые подразумевали две равнозначных формы финансирования нового производства. Безусловно, подобные обстоятельства можно обнаружить далеко не всегда. С другой стороны, многие участники СПИК и аналогичных инвестпроектов могут попробовать через условия соглашений обезопасить себя от обсуждаемого риска, присмотревшись к опыту заявителя.

Не стоит сбрасывать со счетов и важный факт реального обслуживания ООО «Кнауф Инсулейшн» долгов, включая возврат существенной части «тела» по валютному займу. С учетом обозначенных выше критериев из судебной практики, одного этого обстоятельства могло быть достаточно для удовлетворения требований компании. Правда, суд первой инстанции это не убедило, в результате чего появились и вовсе абсурдные претензии к по сути «круговороту» денежных средств, когда в вину компании был поставлен просто факт реальной работы с взаимозависимыми подрядчиками и с взаимозависимыми же торговыми домами, которые выкупали всю продукцию для дальнейшей реализации (как будто этот факт избавляет налогоплательщика от влияния рыночных факторов – впрочем, схожая логика совсем недавно принесла победу налоговым органам в известном деле № А36-4222/2017 ООО «Лебедянский»).

ВЫВОДЫ И РЕКОМЕНДАЦИИ
Комментируемое дело дает повод для осторожного оптимизма применительно к проблематике внутрихолдинговых займов. По крайней мере, впервые в судебном акте по этой теме открыто прозвучал тезис о защите прав инвестора, предоставляющего заемное финансирование, и о свободе последнего в выборе форм инвестирования, вмешиваться в которую налоговый орган не вправе. В противном случае легко дойти и до пугающего полного экономического запрета на заемные отношения внутри холдингов с заменой их только на выплату дивидендов и вклады в имущество/капитал. Любопытно, что прежде только в решении суда первой инстанции по спору № А66-7018/2016 АО «СИБУР-ПЭТФ» приводилась схожая идея о том, что инвестиционная деятельность может осуществляться и в форме кредитования, а потому противопоставление инвестиционного договора договору займа «является некорректным». К сожалению, несмотря на положительный в целом исход спора для заявителя, уже в актах вышестоящих судов эта крайне важная мысль была утрачена.

Вместе с тем, преждевременно было бы делать оптимистичный вывод о том, что претензии к займам, предоставляемым на реальное развитие бизнеса, на этом завершатся. Поэтому ключевой рекомендацией тут остается по-прежнему максимально возможное соответствие тем «позитивным» критериям, которые выработала судебная практика: предоставление займов на разумный и обоснованный срок, реальное их обслуживание и возврат долга в установленные соглашением сроки, целевое расходование займов, их рыночность, отсутствие явной и значимой налоговой экономии в группе компаний в целом в результате использования заемного финансирования.
Специалисты Taxology готовы оказать юридическую поддержку при оценке рисков и при ведении налоговых споров, связанных со структурированием сделок, осуществлением заемных и иных финансовых операций, корпоративных изменений, внутрихолдинговых сделок.
Надеемся, что наш алерт будет полезен в Вашей работе!
Рассылку Taxology читают финансисты, бухгалтеры, юристы, налоговые менеджеры, собственники бизнеса и даже конкуренты. Одна из лучших аналитических рассылок о налогах в России. Подпишитесь и Вы!