Алерт № 35
Алерт № 35
Уважаемые коллеги!
Налоговый агент несет ответственность за неправильное определение фактического бенефициара выплачиваемого им за рубеж дохода.
СУТЬ СОБЫТИЯ
В период 2005-2008 гг. налогоплательщик получал денежные средства в долг от «сестринской» иностранной компании Intesa Sanpaolo Holding International S.A. (Люксембург), которая, в свою очередь, получала финансирование от их общей материнской компании IntesaSanpaoloMilanSpa (Италия).

При выплате процентов по займам в 2010 – 2011 гг. в пользу иностранного займодавца Intesa Sanpaolo Holding International S.A. (далее – ISPH) российская организация не удерживала налог на прибыль в качестве налогового агента, считая, что в данной ситуации должно применяться освобождение от налогообложения (льготная ставка 0%), предусмотренное ст. 11 Соглашения между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург об избежании двойного налогообложения от 28.06.1993.

По мнению налогового органа, налоговый агент не имел права на применение данного освобождения, поскольку действительным обладателем прав на процентный доход (бенефициаром) являлась компания Intesa Sanpaolo Milan Spa (Итальянская Республика) как контролирующий акционер обоих участников договоров займа.

Арбитражный суд г. Москвы поддержал позицию налоговой инспекции, сделав следующие выводы.

Во-первых, согласно открытой финансовой отчетности компании ISPH эта специальная компания, принадлежащая Intesa Sanpaolo Milan Spa (Итальянская Республика), использовалась в Великом Герцогстве Люксембург в качестве холдинговой компании, владеющей дочерними банками и финансовыми компаниями в Восточной Европе (включая налогоплательщика), а также финансовой промежуточной компании, выдающей займы и заключающей сделки по типу процентный СВОП с дочерними компаниями Intesa Sanpaolo Milan Spa в Восточной Европе (включая налогоплательщика).

При этом инспекция подтвердила и тот факт, что фактически суммы займов и процентов передавались налогоплательщику и обратно от компании Intesa Sanpaolo Milan Spa через компанию ISPH.

Во-вторых, исходя из финансовой отчетности ISPH эта компания в отношении полученных процентов по займам от налогоплательщика не уплачивала налоги, пополняя акционерный капитал компании Intesa Sanpaolo Milan Spa. Таким образом, фактически происходило «двойное неналогообложение» выплаченных налогоплательщиком сумм ни в режиме процентов, ни в режиме дивидендов.

В-третьих, суд обратил внимание на то, что действия по финансированию налогоплательщика акционером Intesa Sanpaolo Milan Spa через посредника ISPH изменились после принятия решения на саммите G20 в апреле 2009 г. по противодействию странами G20 (включая Россию) уклонению от налогообложения, борьбе с уклонением от налогообложения за счет использования низконалоговых юрисдикции и злоупотребления соглашениями об избежании двойного налогообложения (в том числе «treatyshoping»), в том числе, в части концепции бенефициара и необходимости облагать налогом прибыль в тех юрисдикциях, где она экономически сформирована. Новые займы в 2010-2011 г.г. выдавались ISPH налогоплательщику из «собственных средств», а количество сотрудников в Люксембурге увеличилось с 4 до 7.

Эти факты, как указал суд, подтверждают отсутствие у ISPH статуса бенефициарного владельца дохода (лица, определяющего дальнейшую экономическую судьбу дохода). Компания – займодавец является не бенефициаром полученных процентов, а только посредником, используемым акционером - IntesaSanpaoloMilanSpa - и налогоплательщиком для получения необоснованной налоговой выгоды в виде снижения процентной ставки до 0% согласно ст. 11 Соглашения (Российская Федерация - Люксембург).

(решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2016 № А40-241361/15)
ОЦЕНКА TAXOLOGY
Концепция «бенефициарного собственника дохода» все активнее применяется в налоговых спорах, посвященных удержанию налога на доходы иностранных организаций.

Несмотря на то, что российская организация здесь выступает лишь в качестве налогового агента, налоговые органы вправе взыскать не удержанные суммы налогов именно с российского налогового агента.

Такая позиция была закреплена в п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» и в настоящее время активно применяется судами, в том числе, с обратной силой – к суммам налогов, не удержанных задолго до 2013 года.

В рассмотренном деле «притворность» займодавца, прикрывавшего собой материнскую компанию, была установлена исходя из того, что единственной его функцией являлось аккумулирование и дальнейшая передача денежных средств материнской компании холдинга.

Напомним, что еще в 2014 году Минфин России выразил однозначно негативное отношение к применению освобождения от налогов при выплате дохода т.н. кондуитным компаниям. Понятие кондуитной компании (с французского «труба») для налоговых целей было дано еще в 2011 году в деле ООО «Нарьянмарнефтегаз» - это компания, используемая для передачи и трансформации дохода для целей уменьшения налоговых обязательств при операциях в сфере международных экономических отношений.

В письме Минфина России от 09.04.2014 № 03-00-РЗ/16236 указывалось, что промежуточное в передаче дохода звено, например, кондуитная компания, не может рассматриваться как лицо, имеющее фактическое право на получаемый доход, если, несмотря на свой формальный статус собственника дохода в сделке с лицом, являющимся налоговым резидентом государства - источника дохода, подобная компания обладает очень узкими полномочиями в отношении этого дохода, что позволяет рассматривать ее в качестве доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц.

Там же был приведен пример кондуитной сделки: резидент государства-партнера по соглашению, получающий проценты по кредиту (займу), предоставленному российскому лицу, перечисляет всю или почти всю сумму процентов иному лицу, являющемуся резидентом государства, не имеющего соответствующего соглашения с Российской Федерацией (или государства, соглашение с которым устанавливает менее льготные условия налогообложения процентов), поскольку денежные средства, предоставленные российскому лицу первым упомянутым иностранным резидентом в виде кредита (займа), были получены им самим от этого иного лица - резидента третьего иностранного государства.

Фактически именно этот пример был рассмотрен судом в комментируемом деле.
ВОЗМОЖНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ
Основная проблема, с которой теперь будут сталкиваться российские организации, выплачивающие доход за рубеж – как подтвердить тот факт, что получатель доход является их реальным бенефициаром, то есть лицом, способным определять экономическую судьбу дохода самостоятельно. В отличие от стран ОЭСР, в которых концепция бенефициарного собственника существует долгие годы, в России, где данная концепция только начинает формироваться, до сих пор не установлены четкие критерии определения бенефициарного собственника

Следует иметь в виду, что распространенные в судебной практике стран ОЭСР так называемые тесты на «кондуитность», подтверждающие или опровергающие статус бенефициарного собственника, скорее всего, не будут работать в России. Эти тесты оценивают наличие самостоятельных функций у получателя дохода и наличие у него самостоятельных коммерческих рисков.

Например, если компания-займодавец выполняет функции группового финансового центра, то в странах ОЭСР этот факт может быть достаточным для того, чтобы признать наличие у компании самостоятельных функций. Или если такая компания, помимо прочего, привлекает кредиты у независимых банков, и затем выдает займы другим компаниям группы – это свидетельствует о наличии у компании самостоятельных рисков – обязательств перед банками. Такая компания, скорее всего, не будет признана кондуитной.

В российской практике зачастую для признания компании кондуитной достаточно двух обстоятельств: эта компания входит в международный холдинг и находится в низконалоговой юрисдикции. Наличие у такой компании обязательств перед третьим лицами, выполнение ей определенных функций в рамках холдинга, наличие штата сотрудников и прочие признаки

самостоятельного юридического лица пока не воспринимаются российскими налоговыми органами и судами как обстоятельства, исключающие кондуитный характер компании.

Таким образом, если выплата дохода происходит в пользу взаимозависимого лица, российская организация должна быть готова к тому, что на нее де- факто может быть возложена ответственность за дальнейшее перечисление этих средств иному лицу.

В лучшем случае налоговые органы применят соглашение об избежании двойного налогообложения с тем государством, в котором они обнаружат бенефициарного собственника. Однако более вероятен другой исход: в результате

раскрытия всей цепочки владения налоговыми органами будет установлено, что конечным получателем дохода выступает компания-резидент офшорной юрисдикции. В этом случае о применении каких-либо налоговых льгот и пониженных ставок можно забыть.

Отдельно следует обратить внимание на то, что в делах, в которых применяется концепция бенефициарного собственника, налоговые органы РФ регулярно используют возможность направления международных запросов в компетентные органы других стран. Этот механизм становится все более и более действенным, а к 2019 году ФНС России обещает внедрить автоматический обмен информацией, в том числе, с большинством популярных низконалоговых юрисдикций, что еще больше упростит работу налоговых органов по выявлению кондуитных компаний и прочих агрессивных способов международного налогового планирования.
Надеемся, что наш алерт будет полезен в Вашей работе!
Работники финансово-бухгалтерских служб, юристы и собственники бизнеса читают нашу рассылку.
Один из самых оперативных и профессиональных новостных каналов о налогах.
Подписываясь на рассылку вы автоматически соглашаетсь с условиями обработки персональных данных